terça-feira, 28 de fevereiro de 2017


DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

a)            Terminologia dos direitos: direitos naturais, direitos humanos, liberdades públicas, direitos públicos subjetivos, direitos do homem, direitos fundamentais

b)              Evolução histórica e classificação dos direitos quanto à titularidade

c)              Direitos Fundamentais na Constituição. Aspectos introdutórios

d)              Direito à Vida

e)              Direito à Privacidade

f)              Direito de Igualdade

g)              Direito de Liberdade

h)              Direito de Propriedade

i)                Direito à Segurança

j)               Liberdades individuais de expressão coletiva

k)              Remédios Constitucionais

1. Declarações de direitos – característica individualista. Para o estudo da evolução histórica, ver: MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002, pp. 24 – 48.

2. Direitos fundamentais e direitos adquiridos. Remédios e garantias.

3. Gerações de Direitos: direitos de 1ª geração (liberdade, políticos), direitos de 2ª geração (igualdade, sociais), de 3ª geração (solidariedade) e de 4ª geração (patrimônio genético).

4. CF/88, Título II – direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos.

Direitos individuais: CF/88, art. 5°.

Direitos coletivos: representam os direitos do homem integrante de uma coletividade – CF/88, art. 5°.

Direitos sociais: subdivididos em direitos sociais propriamente ditos (CF/88, art. 6°)  e direitos trabalhistas (CF/88, arts. 7 – 11).

Direitos à nacionalidade: vínculo jurídico-político entre a pessoa e o Estado - CF/88, arts. 12 e 13.

Direitos políticos: direito de participação na vida política do Estado; direito de votar e de ser votado, ao cargo eletivo e suas condições - CF/88, arts. 14 – 17.

5. Direitos fundamentais expressos e direitos fundamentais implícitos: CF/88, art. 5°, §2°: a “abertura” das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Exemplificar com os princípios constitucionais tributários do art. 150 (legalidade, anualidade, anterioridade, proibição de confisco).

6. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS EXPRESSOS:

Os direitos explicitamente consagrados na Constituição podem ser agrupados em três categorias, conforme seu objeto imediato, pois o mediato se pode dizer que é sempre a liberdade.

I-    Direitos cujo objeto imediato é a “liberdade”:

1)      de locomoção – art. 5º, LXVIII;

2)       de pensamento – art. 5º, IV, VI, VII, VIII, IX;

3)       de reunião – art. 5º, XVI;

4)        de associação – art. 5º, XVII a XXI;

5)        de profissão – art. 5º, XIII;

6)         de ação – art. 5º, II;

7)         liberdade sindical –art. 8º;

8)        direito de greve – art. 9º.

II-        Direitos cujo objeto imediato é a “segurança”:

1)        dos direitos subjetivos em geral – art. 5º, XXXVI;

2)        em matéria penal – art. 5º, XXXVII a LXVII;

3)         do domicílio – art. 5º, XI.

III-    Direitos cujo objeto imediato é a “propriedade”:

1)        em geral – art. 5º, XXII;

2)       artística, literária e científica – art. 5º, XXVII a XXIX;

3)        hereditária – art. 5º, XXX e XXXI.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 1989.

7. CARACTERÍSTICAS dos direitos fundamentais:

HISTORICIDADE – para os autores que não aceitam uma concepção jusnaturalista, de direitos inerentes à condição humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais são produtos da evolução histórica. Surgem das contradições existentes no seio de uma determinada sociedade.

INALIENABILIDADE – Esses direitos são intransferíveis e inegociáveis.

IMPRESCRITIBILIDADE – não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso.

IRRENUNCIABILIDADE – nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los.

UNIVERSALIDADE -  todos os seres humanos têm direitos fundamentais, que devem ser devidamente respeitados. Não há como se pretender excluir uma parcela da população do absoluto respeito à condição de ser humano.

LIMITABILIDADE – os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limitados, sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2002.

8. CATÁLOGO de direitos e garantias: CF/88, art. 5o: caráter exemplificativo (ROL não taxativo). Entendimento da norma do § 1o do art. 5oaplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias. Normas programáticas e normas auto-executáveis.

 9. DESTINATÁRIOS dos direitos individuais (vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade) - CF/88, art. 5°,  caput.

A expressão “residentes no Brasil” deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais.

Igualmente as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela Constituição são de brasileiros e estrangeiros, pessoas físicas e jurídicas.

10. DEVERES DO ESTADO - Os direitos atribuídos na Constituição ao cidadão, como à coletividade, reclamam a imposição de deveres ao Estado para efetivá-los. Aqui, depara-se a relação cidadão e sociedade em frente do Estado. Aos primeiros, os direitos; ao último, os deveres exemplificar.

11. Grandes PRINCÍPIOS: Igualdade ou isonomia (art.5º, caput), legalidade (art. 5º, II),  judiciarismo (art. 5º, XXXV), democrático (art. 1º, caput e parágrafo único + art. 14), federativo (art. 1º, caput + arts. 18-36 + arts. 145-162), republicano (art. 1º, caput + diversas normas referentes à eletividade, à temporariedade e à responsabilidade dos governantes), segurança das relações jurídicas = irretroatividade (art.5º, XXXVI), anterioridade da lei penal (art. 5º, XXXIX),  juiz natural (art.5º, LIII), devido processo legal (art. 5º, LIV), ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV),    moralidade (art.37, caput), estrita legalidade em matéria tributária (art. 150, I), anterioridade e anualidade (art. 150, III), proibição de confisco (art. 150, IV) imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”), etc.

12. Exame individuado dos incisos do art. 5° da Constituição Federal.


Direito à integridade física:

CF, art. 5º, III- “ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante”.

CF, art. 5º, XLIX- “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

CF, art. 5º, XLVII, e – a C. não admite a imposição de penas cruéis.

CF, art. 5º, LXII- comunicação imediata de qualquer prisão ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

CF, art.5º, LXIII – dever de informar o preso de seus direitos, inclusive o de permanecer calado, assegurando-se-lhe assistência à família e advogado.

CF, art. 5º, LXIV- direito do preso à identificação dos responsáveis pela sua prisão, ou pelo interrogatório policial.

CF, art. 5º, LXV- relaxamento imediato pelo juiz da prisão feita de forma ilegal.

Direito à integridade moral:

CF, art. 5º, V- indenização por dano material, moral ou à imagem.

CF, art. 5º, X- direito à intimidade.

Proibição da pena de morte:

CF, art. 5º, XLVII-

Proibição da venda de órgãos:CF, art. 199, §4º- veda qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos, e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento.

Doação de sangue e doação de órgãos – Lei 9434/97.

Criminalização da Eutanásia:

Código Penal, art. 121, §1º.

Criminalização do aborto:

Criminalização da tortura:

CF, art. 5º, III- ninguém será submetido a tortura.

CF, art. 5º, XLIX- assegura aos presos o respeito à integridade física e moral.

CF, art. 5º, XLIII- considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia a prática da tortura. Ver LEI 9455/97.


CF/88, art. 5º, II- somente as leis podem limitar a liberdade individual.

Liberdade de pensamento:

CF, art. 5º, IV- é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Não é tolerado o exercício abusivo desse direito, em detrimento da honra de alguém.

Imprensa- ver LEI 5250/67.

Direito de resposta: CF, art. 5º, V- “direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. LEI 5250/67, arts. 29 a 36.





Liberdade de consciência e de crença (de foro íntimo)

Liberdade de culto (exteriorização da crença): CF, art. 5º, VI (na forma da lei).

No Brasil, desde 1891 não existe religião oficial. Existe a separação entre as Igrejas e o Estado. CF, art. 19, I- União, Estados, Distrito Federal e Municípios não podem subvencionar ou embaraçar cultos religiosos ou igrejas, nem manter relações de dependência ou aliança...

Consequências da liberdade religiosa: direito de assistência religiosa (CF, art.5º, VII), a objeção de consciência (CF, art. 5º, VIII e art. 15, IV + LEI 8239/91, o ensino religioso facultativo nas escolas públicas (CF, art. 210, §1º) e o reconhecimento da validade do casamento religioso para efeitos civis (CF, art. 226, §2º).

Liberdade de cátedra: CF, art. 206, II- liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.

Liberdade de informação jornalística: CF, art. 220 e parágrafos.

Liberdade científica e artística:

Proibição de censura: CF, art. 220, §2º- “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica ou artística”.

Proibição de restrições à manifestação do pensamento (publicação):

CF, art. 5º, IX- veda expressamente qualquer atividade de censura ou licença.

CF, art. 220, §6º- a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Liberdade artística: restrições nos veículos de comunicação social (imprensa, rádio, televisão, cinema, teatro, etc.) Ver a CF, art. 220, §3º, I e II.

Direito de informação:

CF, art. 5º, XIV- é assegurado a todos o acesso à informação.

CF, art. XXXIII- todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular.

Habeas data- CF, art. 5º, LXXII – garantia do direito ao conhecimento do conteúdo das informações constantes de bancos de dados públicos ou abertos ao público, e à possibilidade da retificação desses dados.

Liberdade de informação jornalística:

CF, art. 220, §1º - direito de informar e o direito do cidadão, de ser devidamente informado.

Deve ser exercida de forma compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas.

Dois aspectos: a defesa da imprensa contra o Estado e a defesa do cidadão contra os veículos de comunicação.

Sigilo da fonte- quando necessário ao exercício profissional da atividade jornalística: CF, art. 5º, XIV.  Ver LEI 5250/67, art. 71.

Liberdade de locomoção:

CF, art. 5º, XV- “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. (garantia da liberdade de locomoção- a ação de habeas corpus).

Liberdades de expressão coletiva:liberdade de reunião (CF, art. 5º, XVI) e liberdade de associação (CF, art. 5º, XVII a XXI) – ampla liberdade de associação para fins lícitos. Lei 1134/50- legitimidade ad causam para associações postularem em juízo.

Vedação de associações de caráter paramilitar (CF, art.    )

Liberdade de ação profissional:

CF, art. 5º, XIII- é direito de cada um exercer qualquer atividade profissional.

Os Conselhos de fiscalização profissional. As qualificações profissionais exigidas para o exercício de determinadas profissões.

OAB + exame de ordem.

12.3. DIREITO DE IGUALDADE: Preâmbulo-

CF, art. 5º, caput-...todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

CF, art. 3º- metas do Brasil: erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

CF, art. 5º, I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Ver CF, art. 226, §5º- direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Exceções à regra da igualdada de entre homem e mulher: aposentadoria (CF, art. 40, III e 201, §7º) + exclusão do serviço militar (CF, art. 143, §2º)

Tratamento diferenciado:    hipóteses previstas na CF (art.12, §3º)

Hipóteses não previstas, mas justificadas em face dos valores       tutelados pela CF/88.

Sistema de cotas – ação afirmativa

Igualdade formal- todos são iguais perante a lei (concepção clássica do Estado Liberal).

Igualdade material – igualdade de fato na vida econômica e social.

CF, art. 5º, XXXV- igualdade de acesso ao Judiciário.

Exemplo: CF, art. 5º, LXXIV- assistência judiciária gratuita, para que os carentes possam ter acesso ao Judiciário.

Igualdade tributária:

CF, art. 150, II- veda o tratamento desigual.

CF, art. 145 §1º- admite a graduação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte.

CF, art.3º, IV- cláusulas discriminatórias

Distinção em razão da idade – CF, art. 7º, XXX e 39§3º- proibição.

Distinções em razão da raça, da cor, da etnia, da religião e da procedência nacional- CF, art. 5º, XLII- o racismo é crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

Ver a LEI 7716/89 – crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.


Este direito se refere à necessidade de assegurar a todos o exercício dos direitos fundamentais, como o direito à vida, à liberdade pessoal, à integridade física, à inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais à propriedade, o direito à legalidade, o direito à segurança das relações jurídicas.

Princípio da legalidade:

CF, art. 5º, II- “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Dois sentidos: o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. O poder público só pode fazer o que a lei autoriza (CF, art. 37, caput). O poder regulamentar do PR está limitado pela lei (CF, art. 84, IV, segunda parte).

Segurança das relações jurídicas:

Princípio fundamental da irretroatividade das leis. São admitidas leis retroativas, se não violarem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).

Ver LICC (Decreto-lei nº 4657/42):

Ato jurídico perfeito: é o consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou.

Direito adquirido: é o que pode ser exercido a qualquer momento, pois já está incorporado ao patrimônio do seu titular.

Coisa (caso) julgada: é a decisão judicial da qual não caiba mais recurso.

Segurança em matéria pessoal: abrange o direito à privacidade, a inviolabilidade do domicílio e a inviolabilidade das comunicações pessoais.

Direito à privacidade: CF, art. 5º, X- “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Em defesa da intimidade e da vida privada, são proibidas a investigação e a divulgação de atos particulares, como escuta telefônica, e invasões fotográficas ou cinematográficas.

A legislação penal tutela a honra, tipificando os crimes de calúnia, injúria e difamação. Ver CP, arts. 138, 139 e 140 + Lei de Imprensa (5250/67), arts. 20, 21 e 22 + Código Eleitoral (Lei 4737/65), arts. 324, 325 e 326).



O direito à imagem tem dois sentidos: (a) o direito de não ter a sua imagem (caricatura, retrato, filmagem) reproduzida por qualquer meio de comunicação sem a devida autorização; (b) o direito de não ter a sua imagem-atributo atingida por uma notícia difamatória (imagem de bom profissional, de honestidade, etc).

Inviolabilidade do domicílio:

CF, art. 5º, XI- “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Conceito de casa- CP, art. 150, §4º + CPP, art. 246.

Flagrante delito- CPP, art. 302.

Mandado judicial- inovação de CF/88.  Ver CPP, arts. 245 – 293.

Nulidade da prova- se obtida sem a exibição de mandado judicial de busca e apreensão.

Inviolabilidade das comunicações pessoais:

CF, art. 5º, XII- “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

CP, art. 151-

Possibilidade de restrições – estado de defesa e estado de sítio- CF, art. 136, I, “b” e 139, III.

Inviolabilidade das comunicações telefônicas. Ver CF, art. 5º, XII – ordem judicial. Gravação telefônica- válida se feita por um dos interlocutores ou com a sua autorização.

SEGURANÇA EM MATÉRIA JURÍDICA:

Garantias jurisdicionais:

Princípio do judiciarismo- art. 5º, XXXV

Proibição dos tribunais de exceção- art. 5º, XXXVII

Julgamento pelo Tribunal do Júri nos crimes dolosos contra a vida- art. 5º, XXXVIII

Princípio do juiz natural ou do juiz competente- art. 5º, LIII

Princípio do promotor natural-

Garantias materiais:

Princípios da anterioridade e da reserva da lei penal- art. 5º, XXXIX

Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa- art. 5º, XL

Princípio da personalização da pena- art. 5º, XLV

Princípio da individualização da pena- art. 5º, XLVI

Proibição de determinadas penas- art. 5º, XLVII

Princípios relativos à execução da pena privativa de liberdade- art. 5º, XLVIII, XLIX, L

Restrições à extradição de nacionais e estrangeiros- art. 5º, LI, LII + LEI 6815/80

Proibição da prisão civil por dívidas- art. 5º, LXVII – LEI 5478/68 (Ação de Alimentos) e Decreto-lei 911/69 (alienação fiduciária) + Pacto de São José da Costa Rica (tratados são de nível infraconstitucional) + novo parágrafo do art. 5º-  §3º

Garantias processuais:

Princípio do devido processo legal—art. 5º, LIV

Princípios do contraditório e da ampla defesa- art. 5º, LV

Proibição de prova ilícita- art. 5º, LVI- livro do Dr Benedito Wilson

Princípio da presunção de inocência- art. 5º, LVII

Proibição da identificação criminal da pessoa já civilmente identificada- art. 5º, LVIII + Lei 10.054/2000

Garantias da legalidade e da comunicabilidade da prisão- art. 5º, incisos LXI a LXVI + LEI 4898/65 (abuso de autoridade)

Exigência de ordem judicial- art. 5º, LXI – o mandado de prisão não pode ser expedido pela autoridade policial.           

SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA:

Princípio da legalidade tributária-

Princípio da igualdade tributária-

Princípio da anterioridade das leis tributárias-

Vedação da utilização do tributo com efeito de confisco-


Direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reave-los do poder de quem quer que injustamente os possua. (CC, art. 524) = ver novo Código.

CF, art. 5º, XXII- assegura o direito de propriedade.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. Exemplo- CF, art. 184- desapropriação, para fins de reforma agrária, de propriedade rural improdutiva.

CF, art, 5º, XXIV – 3 hipóteses de desapropriação: por necessidade pública,  por utilidade pública (DECRETO-LEI 3365/41), e por interesse social. (LEI 4132/62)

PRÉVIA E JUSTA indenização em dinheiro. Exceções: desapropriação para reforma urbana (CF, art. 182, §4º, III) e para reforma agrária. Ver também a REQUISIÇÃO: CF, art. 5º, XXV).

DIREITO DO AUTOR: CF, art. 5º, XXVII

DIREITO DE HERANÇA: CF, art. 5º, XXX.


13.1. Habeas Corpus. CF, art. 5o, LXVIII  + CPP + Regimento Interno do STF. É uma ação de natureza constitucional, destinada a garantir o direito de ir, vir e ficar, bem como contra constrangimento a isso ligado. Modalidades: preventivo e repressivo.


13.3. Habeas Data.     CF, art. 5o, LXXII.  LEI 9507/97. Ação de natureza constitucional, destinada a que a pessoa obtenha informações a seu respeito e a retificação de registros constantes de bancos de dados de entes públicos.

13.4. Direito de petição e direito à certidão (CF/88, art. 5°, XXXIV, “a” e “b”).

13.5. Mandado de Injunção. CF, art. 5o, LXXI.  O Mandado de Injunção (Qualquer pessoa = efeito inter partes)  e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (legitimidade ativa – art. 103 = efeito erga omnes). Ação de natureza constitucional destinada a suprir judicialmente a ausência de norma regulamentadora, a fim de viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Não se confunde com a ADIO – CF/88, art. 103, § 2°.

13.6. Ação Popular (ato lesivo do patrimônio público) – CF/88, art. 5°, LXXIII + Lei n° 4.717/65. Ação civil de natureza constitucional, pela qual qualquer cidadão pode contestar em juízo atos do poder público que atentem contra a legalidade, a moralidade ou sejam prejudiciais ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

13.7. TUTELA COLETIVA:

13.7.1. Mandado de Segurança Coletivo – CF/88, art. 5°, LXX - pode ser impetrado por partidos políticos, sindicatos, entidades de classe e associações, em defesa dos interesses coletivos dos membros ou associados dessas instituições e também dos chamados interesses difusos.

13.7.2. Ação Civil Pública – CF/88, art. 129, III + Lei n° 7.347/85. Ação destinada à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A legitimidade para a sua propositura não cabe apenas ao Ministério Público, mas também à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, bem como às autarquias e às associações de defesa do patrimônio público.







POSSE E PROPRIEDADE                              Prof. Esp. Técio Leite

Os institutos da posse e da propriedade causam muita confusão na cabeça do cidadão comum, dos acadêmicos de Direito e de alguns advogados mal informados.

Ter a posse não significa necessariamente ter a propriedade de um bem, a exemplo do que acontece na relação entre Locador e Locatário. O Locatário tem a posse física do bem, ou seja, ele paga o aluguel para morar no bem. Já o Locador tem a propriedade do bem imóvel, que em outras palavras isso quer dizer que ele é dono do bem, podendo ceder ou não a posse do mesmo a alguém queira alugá-lo.

Relação semelhante é a do contrato de Comodato, aonde comodante (Proprietário do bem imóvel), cede a posse do mesmo para o Comodatário (Quem está de posse do imóvel) para que este fique no imóvel por um determinado tempo sem pagar aluguel, devendo apenas zelar pela preservação do mesmo.

O proprietário de um bem pode ter também a sua posse, uma vez que este pode simplesmente utilizar o seu imóvel para uso pessoal. Em suma, quem tem a posse nem sempre é o proprietário, mas quem é proprietário poderá estar na posse ou reivindicá-la.

Vale lembrar que a posse e a propriedade podem se dar sobre coisa imóvel, móvel, tangível, imaterial, material, bem como, coisa simples, composta, de Direitos patrimoniais, pessoais entre outros.

Esse objeto deve ter origem idônea, de natureza corpórea ou incorpórea, assim como, tangível e perceptível aos nossos sentidos.

Algumas espécies de posse são as mais conhecidas, como é o caso da posse violenta, que é adquirida por meio de ameaças, força física, intimidação e força moral.

Já a posse justa é aquela que se processa de forma não precária, clandestina ou violenta. Não traz vícios em sua origem, o que por sua vez faz com que essa posse possa produzir os seus efeitos no mundo jurídico.

Já a posse clandestina, como o próprio nome diz, ela se dá de forma oculta contra quem se pretende praticar o apossamento da coisa. Vale destacar que a clandestinidade da posse é um defeito relativo, uma vez que ela se dá somente em relação à pessoa a quem pertence à coisa, mas podendo ser perfeitamente visível as demais pessoas. Esse tipo de posse pode ser resolvida, por ser temporária, pode ser facilmente revertida por meio da cessação.

No caso da posse nova, para que essa se configure é necessário que ela tenha o tempo inferior a 1 ano e 1 dia. Será considerada posse velha o prazo superior a esse tempo.

A posse de boa-fé ocorre quando o possuidor está convicto de que a coisa é sua e está em conformidade com a lei, mas ignora totalmente os obstáculos ou possíveis vícios legais que impedem que o mesmo possa proceder à aquisição da propriedade do bem em questão.

A propriedade, como já dito inicialmente é o Direito legal que o titular tem sobre a coisa. Até que se prove em contrário, a propriedade é presumida, ou seja, o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor da mesma, desde que seja para a sua comodidade. Vejamos:

A propriedade é presumida até que se prova em contrário, e o seu direito é tido como pleno, quando todas as suas faculdades se encontram em mãos do seu proprietário e como exclusivo, quando seu proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, desde que seus atos sejam exercidos estritamente para a sua comodidade ou utilidade, tendo inclusive o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

A propriedade pode ser perdida pela alienação (compra e venda); Pela renúncia (doação); Pelo abandono (renúncia do proprietário aos seus deveres fiscais e de posse); Pelo perecimento da coisa, que ocorre com o desaparecimento da mesma, que pode ser parcial, o que faz com que o Direito ao que restou da mesma se mantenha, como é o caso no exemplo de um bem imóvel que teve a sua edificação destruída, mas que o Direito do Proprietário ainda existe sobre o terreno, não lhe cabendo reclamar mais sobre o perecimento da edificação; E finalmente a desapropriação para finalidade de interesse público, que segundo o Direito administrativo, sempre vai prevalecer sobre o interesse privado, resguardados é claro, o Direito a indenização do proprietário. Bibliografia:FRANCO, Wanildo José Nobre. A posse e a propriedade.


sábado, 25 de fevereiro de 2017




QUESTÕES PREJUDICIAIS E LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA NO NOVO CPC[1]

BRUNO GARCIA REDONDO[2]



Sumário: 1. Introdução — 2. Coisa julgada formal e material — 3. Questões prévias: preliminares e prejudiciais — 4. Coisa julgada material sobre questão principal — 5. Coisa julgada e questão prejudicial no CPC/1939 — 6. Coisa julgada e questão prejudicial no CPC/1973 — 7. Coisa julgada e questão prejudicial no CPC/2015 — 7.1. Primeiro pressuposto: questão que se apresente como prejudicial — 7.1.1. Espécie de questão prejudicial apta a formar coisa julgada: relação jurídica, questão de fato ou questão de direito? — 7.2. Segundo pressuposto: decisão expressa e incidental — 7.3. Terceiro pressuposto: que o ponto prejudicial tenha sido objeto de contraditório prévio e efetivo — 7.4. Quarto requisito: competência absoluta do juízo para resolver a questão prejudicial como se principal fosse — 7.5. Quinto pressuposto: inexistência de restrições probatórias e de limitações à cognição — 7.6. Outros aspectos relevantes  — 7.6.1. Desnecessidade de pedido declaratório expresso pela parte — 7.6.2. Desnecessidade de alerta prévio, pelo juízo, de que a questão é prejudicial e que, a seu respeito, poderá haver formação de coisa julgada — 7.6.3. Resolução da questão prejudicial pode vir, apenas, no tópico da “fundamentação” da sentença — 7.6.4. Anotação, no distribuidor, da questão prejudicial a ser resolvida — 7.6.5. Ônus da sucumbência — 7.6.6. Interesse recursal, recurso parcial, efeito devolutivo e coisa julgada sobre questão prejudicial incidental — 7.6.7. Litispendência, conexão ou continência entre a prejudicial a ser decidida e posterior demanda que a veicule como questão principal — 7.6.8. Juízos competentes para analisar se houve ou não formação de coisa julgada sobre a prejudicial — 7.6.9. Rescisão da coisa julgada sobre questão prejudicial incidental — 7.6.10. Subsistência da possibilidade de pedidos declaratórios incidentais na mesma relação processual — 7.6.11. Subsistência da ação declaratória autônoma — 7.6.12. Negócios processuais envolvendo a coisa julgada sobre questão prejudicial — 7.7. Direito intertemporal: aplicação, no tempo, das novas regras relativas aos limites objetivos da coisa julgada — 7.8. Referência bibliográfica.

1.  Introdução


 O novo Código de Processo Civil é repleto de novidades. Foram inseridos novos institutos, modificados certos fenômenos, alteradas determinadas técnicas e regulamentados, de forma diversa, inúmeros aspectos. O novel Diploma evidentemente impacta a jurisprudência que havia se formado sob a égide do anterior Código, razão pela qual se faz necessário submeter todo o entendimento advindo dos Tribunais a uma filtragem, que deve iniciar-se pela Constituição e encerrar-se nos princípios e regras que instruem o CPC/2015.
 O presente trabalho não aborda todos os aspectos que envolvem a coisa julgada civil, mas restringe-se aos limites objetivos da coisa julgada, em especial, no que diz respeito às questões prejudiciais expressa e incidentalmente decididas.

2.  Coisa julgada formal e material


 A coisa julgada consiste na imutabilidade e indiscutibilidade de qualquer decisão que, pelo aspecto de seu conteúdo, seja terminativa (sem resolução de mérito, v.g., art. 485) ou definitiva (art. 487, CPC/2015).
No que tange ao alcance/âmbito da coisa julgada, existe divergência doutrinária a respeito dos conceitos de coisa julgada formal e material.
 De acordo com o entendimento mais difundido, a imutabilidade e a indiscutibilidade geradas na sentença pela coisa julgada formal atingiriam somente aquela mesma relação processual (assemelhando-se à preclusão, por gerar efeitos apenas endoprocessuais), enquanto as resultantes da res iudicata material alcançariam não apenas aquele processo, mas qualquer outra relação processual[3]. No segundo caso (coisa julgada material), ficaria impedida a repropositura de demanda idêntica em toda e qualquer hipótese, enquanto, no caso da coisa julgada formal, a repropositura de demanda equivalente exigiria a correção do vício que levou à prolação da anterior sentença terminativa. Enquanto a coisa julgada formal seria típica das sentenças que não apreciam o mérito, a res iudicata material seria própria dos pronunciamentos que resolvem o mérito.
 Perfilhamos entendimento diverso, ainda minoritário, para o qual o alcance da coisa julgada é o mesmo, independentemente de sua espécie (se formal ou material). A estabilidade gerada pela coisa julgada produz efeitos tanto dentro do próprio processo, quanto fora do mesmo, impedindo a modificação ou a rediscussão do tema em qualquer relação processual (naquela mesma ou em qualquer outra)2.
 A coisa julgada impede não apenas que qualquer juízo reaprecie a matéria estabilizada (efeito positivo da coisa julgada), como também a repropositura de demanda (efeito negativo da coisa julgada), isto é, a instauração de relação processual com idênticas partes, causa de pedir e pedido, sem qualquer modificação.
 Para a instauração de novo processo (superação do efeito negativo da coisa julgada), é essencial a modificação de algum dos elementos da demanda anteriormente julgada (v.g., da causa de pedir, mediante invocação de novos fatos ou incidência de novo regramento jurídico) ou a correção de vício (formal) que levou à anterior extinção. Havendo saneamento do defeito processual ou a modificação de causa de pedir (ou, ainda, alteração de parte ou de pedido), inexistirá repetição de demanda, razão pela qual não haverá coisa julgada e, assim, inexistirá, no processo posterior, qualquer (indevida) modificação ou rediscussão de uma situação “idêntica”. Havendo diferença, identidade inexistirá, tornando-se possível um debate novo em demanda inédita.
 Em suma, de acordo com o entendimento que adotamos, a única diferença entre coisa julgada formal e material refere-se, pois, ao conteúdo da decisão que foi estabilizada: a res iudicata é formal quando a sentença é terminativa, sendo material a coisa julgada que se forma sobre sentenças definitivas. Enquanto a coisa julgada formal relaciona-se a um processo que foi extinto por vício processual, a res iudicata material forma-se sobre uma decisão que chegou a resolver o direito substancial, trazendo uma solução para o mérito. Ambas, porém — coisa julgada formal e material — produzem efeitos, sempre, para dentro e para fora do processo.

3.  Questões prévias: preliminares e prejudiciais


 Ponto pode ser conceituado como qualquer argumento, tese ou fundamento, levantado por alguma parte. Se o adversário não impugnar o ponto, isto é, não apresentar resistência, aquele item permanece como um mero ponto, ou seja, algo
                                                            
2 Dessa forma, MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Forum, 2008, p. 167169; e DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.
10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 518.
incontroverso[4]. Quando, de modo diverso, a parte contrária controverte o ponto, ele se transforma em uma questão. Questão é, portanto, um ponto controvertido[5].
             As questões costumam ser classificadas em prévias e principais.
 Questões principais correspondem àquelas que são objeto de pedido, formulado pelo autor (na petição inicial, v.g., condenação do réu ao pagamento de quantia certa), pelo réu (na contestação, e.g., improcedência do pedido do autor; ou na reconvenção ou em pedido contraposto em procedimento dúplice, v.g., condenação do autor a ressarcir os danos que o demandado sofreu) ou por terceiro (em caso de sua eventual intervenção, usualmente espontânea/voluntária, e.g., reforma de uma sentença para julgar improcedente o pedido originário do autor).
 Questões prévias[6] são aquelas que antecedem a resolução da questão principal, devendo ser apreciadas pelo juiz antes da análise do pedido. As questões prévias se subdividem, dependendo de seu conteúdo, em questões preliminares e questões prejudiciais.
 Preliminares[7] são as questões, notadamente processuais, que impedem ou postergam a resolução do mérito. Peremptórias são as preliminares que impedem o exame do meritum causae, ocasionando a extinção processo ou do incidente sem resolução de mérito se não corrigidas no tempo adequado, caso sanáveis (v.g., ausência de capacidade de ser parte ou de capacidade processual; inexistência de interessenecessidade; existência de convenção de arbitragem ou de coisa julgada material). Já as dilatórias são as preliminares que meramente postergam a resolução do mérito, sem aptidão para extinguir a demanda (e.g., incompetência absoluta ou relativa do juízo; impedimento ou suspeição do juiz; conexão).
 Prejudiciais[8], por seu turno, são questões (de direito material ou processual) que influenciam a resolução do mérito. Não impedem nem postergam o exame do mérito[9], mas condicionam, de certo modo, o sentido no qual ele deve ser resolvido. Orientam, assim, o modo de ser (e não o ser) da questão principal[10]. Trata-se a prejudicial, portanto, não de qualquer questão prévia, mas apenas daquela que se caracterizar como um antecedente lógico e verdadeiramente necessário[11] à solução do mérito (v.g., definição sobre a paternidade, em caso de “ação de alimentos”, ou sobre a validade do contrato, em demanda condenatória ao cumprimento de obrigação contratual).

4.  Coisa julgada material sobre questão principal

 O art. 502 do CPC/2015 tenta conceituar coisa julgada material, esclarecendo que a imutabilidade e a indiscutibilidade se formam sobre uma decisão de mérito não mais sujeita a recurso.
 O art. 503, por seu turno, identifica o primeiro objeto da coisa julgada: as questões principais, isto é, os pedidos formulados. Pedidos são aqueles veiculados pelo autor (v.g., na petição inicial), pelo réu (e.g., em reconvenção ou em pedido contraposto em procedimento dúplice) ou por terceiro (p.e., em recurso de terceiro).
 De acordo com o art. 489, III, é na parte dispositiva da sentença que o juiz deve apreciar os pedidos formulados. O dispositivo, portanto, resolve as questões principais.
 Inexiste inovação legislativa quanto à formação de coisa julgada sobre questão principal. Regras equivalentes já constavam do CPC/1973 (arts. 467, 468 e 458, III, respectivamente) e do CPC/1939 (arts. 4º e 287, caput).
 Se, de um lado, a coisa julgada sobre questão principal não sofreu alteração significa ao longo dos três diplomas processuais federais, de outro o regime de estabilidade destinado às questões prejudiciais foi objeto de profundas modificações.

5.  Coisa julgada e questão prejudicial no CPC/1939


 Sob a égide do CPC/1939, houve divergência doutrinária a respeito da formação ou não de coisa julgada automática sobre as questões prejudiciais, devido à imprecisão dos termos do parágrafo único do art. 287[12], em parte fruto de tradução — com alteração de redação e supressões de trechos — do então art. 290 do Projeto de Código italiano (“Projeto Mortara”) de 1926[13], cujo sistema diferia, em muito, do brasileiro (v.g., ao referir-se à decisão “parcial” da “lide”, o que não havia em nosso Direito de então).
 Alguns estudiosos, perfilhando entendimento minoritário, chegaram a defender que, de acordo com o parágrafo único do art. 287 do CPC/1939, a coisa julgada material deveria se formar, inclusive, sobre as questões prejudiciais13.
 Não obstante, para o posicionamento que veio a prevalecer, as “questões” que eram consideradas como decididas (em espécie de “rejeição implícita”) eram, somente, as teses e os argumentos defensivos que poderiam ter sido invocados, mas não o foram14 (o que, sob a égide do art. 474 do CPC/1973, veio a ser denominado princípio do dedutível e do deduzido), e não propriamente as questões prejudiciais.

6.  Coisa julgada e questão prejudicial no CPC/1973


 Durante o regime do CPC/1973, não houve dúvida de que apenas a decisão a respeito de pedido principal era alcançada pela coisa julgada material. Costumava-se dizer que questões prejudiciais eram enfrentadas ou analisadas, mas não decididas: somente pedido (questão principal) seria objeto de decisão.
 Se a questão prejudicial não se tornasse objeto de pedido expresso e
determinado, ela jamais viria a tornar-se imutável e indiscutível, em tratamento equivalente ao dado para a “verdade dos fatos” e para “os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance” da decisão, sobre os quais nunca houve formação de coisa julgada (at. 469, I e II). Por essa razão, o inciso III do art. 469 do CPC/1973 afirmava que não fazia coisa julgada “a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”.
 Questões prejudiciais, para que viessem a se tornar imutáveis e indiscutíveis, tinham que ser transformadas em principais, tornando-se objeto de expresso e formal pedido declaratório (arts. 470, 5º e 325, CPC/1973).

7.  Coisa julgada e questão prejudicial no CPC/2015

                                                                                                                                                                      
espressamente, ogni questione la cui risoluzione costituisca una premessa necessaria della disposizione contenuta nella sentenza.”.
13  ALVIM, Thereza. Op. cit., p. 77-79 e 83.
14  COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Manual elementar de direito processual civil. Rio de Janeiro, 1956, p. 197; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro, 1962, v. 5, p. 51 e ss.; e MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967, p. 112 e 114.
Operando profunda transformação no regime de coisa julgada, os §§1º e 2º do art. 503 do CPC/2015 modificaram o alcance da coisa julgada, ampliando, sobremaneira, seus limites objetivos.
 O novel diploma passou a permitir a formação de coisa julgada material inclusive sobre questões prejudiciais que não tenham sido objeto de pedido da parte. Em outras palavras, as questões prejudiciais ganham aptidão para se tornarem objeto de coisa julgada mesmo que não sejam transformadas em principais, desde que tenham sido expressamente debatidas pelas partes, apreciadas incidentalmente por juízo dotado de competência absoluta para resolvê-las (caso fossem apresentadas como questões principais) e inexistam restrições probatórias ou limitações à cognição para o aprofundamento do debate sobre dita questão.
 Passemos a analisar, de forma pormenorizada, cada aspecto relevante dessa profunda modificação.

7.1.  Primeiro pressuposto: questão que se apresente como prejudicial


 O §1º do art. 503 do CPC/2015 passou a permitir a formação de coisa julgada material sobre situações que atendam a um primeiro pressuposto: apresentem-se como questões prejudiciais.
 Exige-se, primeiramente, que o ponto prejudicial se transforme em questão, isto é, que o ponto seja controvertido. Somente haverá coisa julgada se existir desacordo entre as partes sobre determinado tema. Inexistente a controvérsia, questão não haverá, razão pela qual o ponto prejudicial não será alcançado pela coisa julgada material[14] (leia-se: poderá ser eventualmente debatido em demanda posterior).
 É necessário, ainda, que a questão prévia controvertida tenha natureza de prejudicial, isto é, que de sua resolução dependa o julgamento de mérito, tal como exigido pelo inciso I do §1º do art. 503.

7.1.1. Espécie de questão prejudicial apta a formar coisa julgada: relação jurídica, questão de fato ou questão de direito?

É preciso definir qual o conteúdo da prejudicial incidental que se tornou apta a formar coisa julgada material: apenas relação jurídica, ou também questão de fato (v.g., autenticidade/falsidade de documento) ou questão de direito?
 A nosso ver, somente as relações jurídicas[15] (e.g., paternidade, propriedade, compra e venda) e algumas questões de direito — relacionadas à existência, validade ou eficácia da (v.g., validade de um contrato) ou ao enquadramento/qualificação jurídica da relação (e.g., enquadramento jurídico de um convívio como união estável) — podem ser incluídas no conceito de prejudiciais incidentais aptas à formação de coisa julgada material.
 Não formam coisa julgada os motivos (ainda que importantes para determinar o alcance da decisão) nem a verdade dos fatos (estabelecida como fundamento da sentença, por exemplo, qual veículo avançou o semáforo de trânsito)[16], por força do impedimento expresso do art. 504, I e II, CPC/2015.
 Tampouco há formação automática de coisa julgada material sobre autenticidade/falsidade de documento[17] que não seja objeto de pedido declaratório expresso, por força dos arts. 430 (caput e parágrafo único) e 433.
 Também não há coisa julgada sobre a ratio decidendi[18], isto é, teses jurídicas que sustentam a decisão (v.g., declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo legal, em controle difuso e incidental, por juízo de primeira instância[19]; entendimento de que mera cobrança indevida sem desembolso da quantia não geraria direito à repetição de indébito; tese de que haveria dano moral in re ipsa pelo descumprimento de cláusula de um contrato de determinada espécie).

7.2.  Segundo pressuposto: decisão expressa e incidental


O segundo pressuposto para a formação dessa coisa julgada consiste na exigência de que a questão prejudicial seja expressa e incidentalmente decidida (art. 503, §1º).
 Deve o julgador manifestar-se, de forma expressa, clara, analítica e fundamentada, sobre a questão prejudicial. Caso uma questão seja objeto de debate pelas partes, mas não venha a ser apreciada na decisão, sobre ela não haverá coisa julgada. Afinal, não seria possível considerar como imutavelmente decidido algo que jamais foi decidido...
 Todas as exigências processuais para a existência, a validade e a eficácia da decisão a respeito da questão principal aplicam-se, por inteiro, à solução que é dada à questão prejudicial. 
 É preciso, ainda, que a questão prejudicial seja incidentalmente decidida, isto é, que não constitua o objeto do processo — “pedido principal” — (e.g., definição sobre a paternidade, mera prejudicial incidental, para que possa ser julgado o pedido de “ação de alimentos”). 
 Afinal, caso a prejudicial fosse objeto de pedido principal (v.g., em cumulação sucessiva de pedidos, “ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos”), já haveria formação de coisa julgada por força do próprio caput do art. 503, e não do §1º — ela já seria uma questão prejudicial apresentada como “principal”.

7.3.            Terceiro pressuposto: que o ponto prejudicial tenha sido objeto de contraditório prévio e efetivo


 O inciso II do §1º do art. 503 do CPC/2015 exige, como terceiro pressuposto para a formação dessa res iudicata, que a “questão” prejudicial seja objeto de contraditório prévio e efetivo, “não se aplicando no caso de revelia”.
 A lei exige, em outras palavras, que exista verdadeiro debate, substancial, sobre o ponto que se apresente como um antecedente lógico e necessário à solução da questão principal. Exige-se não apenas que o ponto se transforme em questão, como também que o contraditório a seu respeito seja prévio e efetivo (leia-se: substancial). Se o contraditório sobre a questão prejudicial for meramente formal, tendo o ponto sido controvertido somente de modo tangencial (a latere ou en passant), não haverá formação de coisa julgada. 
 O legislador optou por excluir, de modo absoluto, a formação de coisa julgada sobre as prejudiciais incidentalmente decididas sempre que o réu for revel. É importantíssimo, porém, restringir o alcance indevidamente amplo dessa regra, mediante análise de não menos do que três situações que podem ocorrer.
 Em uma adequada interpretação restritiva, somente inexistirá formação de coisa julgada sobre a prejudicial quando a revelia for acompanhada da produção de seu efeito material (presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor) e o réu não tiver controvertido o ponto antes da prolação da sentença.
 Afinal, sabe-se que, ainda que produzido o efeito material da revelia, pode o réu revel comparecer aos autos para alegar determinadas matérias, que desfrutem de natureza de objeções (cognoscíveis de ofício e que a lei permite sua alegação a qualquer tempo). Caso o réu revel compareça aos autos antes da sentença e, mediante uma objeção, transforme um ponto prejudicial em questão, sobre ela terá havido contraditório prévio e efetivo, não havendo razão para se impedir a formação de coisa julgada a seu respeito.
 Note-se, portanto, que, a despeito da revelia e da produção de seu efeito material, poderá haver formação de res iudicata sempre que o réu apresentar objeção capaz de transformar um ponto prejudicial em uma questão.
 Além disso, sabe-se que, por vezes, a revelia sequer chega a produzir o seu efeito material. Quando o réu defende direito indisponível, a mera revelia (ausência de resposta) não importa, por si só, em inexistência de contraposição. Afinal, sempre que o efeito material da revelia não se produz, o art. 349 e a Súmula 231 do STF garantem, ao réu, o direito de ingressar no feito a tempo de requerer produção de provas. Comparecendo o réu aos autos em momento ainda oportuno, tem ele a chance de tornar controvertidos os pontos invocados pelo autor. Mais uma vez, não há razão, nessa hipótese, para que se impeça a formação de coisa julgada sobre a questão prejudicial adequadamente controvertida e debatida.
 Conclui-se, pois, que não haverá formação de coisa julgada sobre ponto prejudicial somente quando se tratar de uma revelia “qualificada”, isto é, o réu for revel e, além disso, tiver havido a produção do efeito material da revelia e o réu não tiver conseguido, por meio de objeção antes da sentença, controverter, substancialmente, o ponto prejudicial. Somente nessa estrita hipótese é que não terá havido contraditório prévio e efetivo, caso em que não poderá se formar coisa julgada sobre tal ponto.
 Mesmo nessa restrita hipótese, a opção do legislador não é isenta de críticas. Dita exclusão da coisa julgada sobre prejudicial em caso de revelia reflete uma postura mais conservadora do CPC/2015, que peca por ser excessivamente protetiva e confundir inexistência de manifestação expressa em determinado momento com ausência de contraditório.
 Revelia não significa, obrigatoriamente, inexistência de contraditório[20], sendo, em verdade, mera ausência voluntária de manifestação naquele momento processual. O direito de expressão — que é apenas um dos aspectos do contraditório — consiste em mera faculdade das partes. É possível interpretar o silêncio, por diversas vezes, como uma forma de manifestação intencional de vontade. Além disso, a inércia, enquanto um não fazer, apresenta-se como conduta processual (omissiva). Sendo o silêncio uma forma de exteriorização de vontade e, a omissão, uma conduta, a ausência de resposta não reflete, obrigatoriamente, uma ausência de contraditório. Talvez o legislador houvesse andado melhor se não tivesse generalizado essa proibição de formação de coisa julgada sobre a prejudicial sempre que houver revelia do réu.

7.4.            Quarto requisito: competência absoluta do juízo para resolver a questão prejudicial como se principal fosse


 O inciso III do §1º do art. 503 traz ainda, como quaro requisito para a formação da coisa julgada sobre a prejudicial incidentalmente decidida, a competência absoluta do juízo para resolvê-la como questão principal.
 Exemplificando, não é possível formação de coisa julgada sobre questão prejudicial, apreciada por juízo estadual, que, se formulada a título de pedido principal, deveria ser objeto de demanda perante a Justiça do Trabalho. Da mesma forma, inexistirá coisa julgada sobre questão prejudicial apreciada incidentalmente por juízo de Vara Cível que, se formulada a título de pedido principal, deveria ser objeto de demanda perante Vara de Família.
 Importante destacar que a competência que se exige é do juízo que conhece da causa em primeiro grau de jurisdição[21]. Pode ocorrer de o juízo de primeiro grau não ter competência para julgar a questão prejudicial como principal (ex.: questão principal típica de Vara Cível e questão prejudicial típica de Vara de Família), mas o órgão recursal ter competência mais ampla que a do primeiro grau (v.g., Câmara Cível competente para julgar recursos de Vara tanto Cível, quanto de Família). Nesse caso, como o juízo originário, prolator da sentença que apreciou a prejudicial, não teria competência para resolvê-la como questão principal, não haverá formação de coisa julgada sobre a prejudicial, a despeito de eventual acórdão em grau recursal vir a ser proferido por órgão dotado de competência mais ampla (para julgar a questão prejudicial como principal).
 Para a formação da coisa julgada, portanto, exige-se a competência absoluta do juízo originário para resolver a questão prejudicial como se principal fosse.

7.5.            Quinto pressuposto: inexistência de restrições probatórias e de limitações à cognição


 O §2º do art. 503 traz um quinto conjunto de pressupostos, consistentes em dois elementos impeditivos da formação de coisa julgada sobre as prejudiciais. De acordo com o dispositivo, não há formação da estabilidade se, no processo, houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
 Trata-se de regra que aparenta falsa simplicidade, exigindo considerações mais profundas, sob pena de se impedir, indevidamente, a formação de coisa julgada em casos nos quais ela deveria ocorrer.
 Relativamente às provas, a regra geral é a de que os procedimentos permitam ampla instrução probatória e a produção de todos os meios de prova (art. 36). De modo excepcional, porém, alguns procedimentos podem apresentar restrições probatórias, por força de lei ou fruto da vontade das partes.
 O mandado de segurança, por exemplo, admite apenas prova pré-constituída (usualmente documental), sendo vedada a produção de provas casuais, isto é, aquelas realizadas ao longo do procedimento (testemunhal, pericial, inspeção judicial, etc.), como se infere do inciso LXIX do art. 5º art. da CRFB e do art. 12, caput e parágrafo único, da Lei 12.016/2009. Já em relação ao procedimento perante os Juizados Especiais Cíveis estaduais, entende-se ser descabida a realização de perícia complexa (a perícia simples é cabível, por força do art. 35 da Lei 9.099/1995, sendo vedada, apenas, a perícia de maior complexidade, em razão da interpretação que se faz do inciso I do art. 98 da CRFB e do art. 2º da Lei 9.099/1995). Também é possível a celebração de negócios jurídicos processuais (art. 190) que estabeleçam restrições probatórias em qualquer procedimento (v.g., descabimento de prova testemunhal ou pericial em determinado procedimento comum).
 No que tange à cognição, também é a regra geral do Direito Processual Civil que os procedimentos ensejem uma cognição irrestrita no sentido horizontal (cognição plena) — a fim de permitir o exercício das garantias constitucionais do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e da ampla defesa (art. 5º, LV) do modo mais pleno e substancial possível — e a mais profunda possível no plano vertical (cognição exauriente).
 Não obstante, alguns procedimentos, ações, incidentes ou recursos, podem apresentar pontuais limitações à cognição, por força de lei ou fruto da vontade das partes. Por exemplo, em ações possessórias “puras” (estritos juízos possessórios, nos quais o autor pede a posse com base exclusivamente no direito de posse, e não de propriedade), cabe o debate, exclusivamente, sobre direito à posse, sendo vedada a exceção de domínio. Fica o réu dessa possessória impedido de debater, em contestação, eventual direito seu de propriedade (Súmula 487 do STF e art. 557 do CPC/2015). Já na contestação à ação de consignação em pagamento, o réu pode invocar, como defesa de mérito, apenas as questões referidas no art. 544, da mesma forma que o executado, na impugnação ao cumprimento de sentença, pode invocar somente algumas matérias defensivas (rol restrito do art. 525, §1º). Em recursos excepcionais (especial e extraordinário), não podem ser rediscutidas questões de fato, mas apenas questões de direito como regra geral (Súmulas 05 e 07 do STJ e Súmula 279 do STF). É possível, ainda, que negócios processuais (art. 190) estabeleçam limitações à cognição que, originalmente, não vinham na lei processual.
 A nosso ver, serão totalmente equivocadas interpretações generalizadas no sentido de que “em mandados de segurança”, por existirem “restrições probatórias”, ou que em ações possessórias “puras” (estritos juízos possessórios), por haver “limitações à cognição”, jamais haverá a possibilidade de formação de coisa julgada material sobre qualquer questão prejudicial.
 Generalizações como essas serão claramente indevidas porque o §2º do art. 503 é claro ao afastar a formação de coisa julgada somente quando houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
 Em outras palavras, para que não se forme a estabilidade, é essencial que a matéria vedada (limitação à cognição) e/ou que o meio de prova proibido (restrição probatória) seja idôneo, hábil e necessário para demonstrar determinado aspecto, relevante, da questão prejudicial. Afinal, se a matéria ou a prova for relevante e a sua alegação ou produção for vedada, ficará incompleto o exame do juiz a respeito da questão prejudicial, razão pela qual deve ser permitida eventual rediscussão da matéria em sede de outro procedimento, à luz de provas ou argumentos complementares, que lá não sejam vedados.
 Caso, porém, a alegação proibida, ou o meio de prova vedado, seja absolutamente irrelevante para o aprofundamento da análise da questão prejudicial, é evidente que a decisão sobre dita questão deverá ser alcançada pela coisa julgada, uma vez que a proibição da formulação da alegação ou da produção da prova em nada terá prejudicado o exame da prejudicial[22].
 Como exemplo, pensemos em um mandado de segurança, no qual são proibidas provas testemunhal e pericial. É possível que uma questão prejudicial nele controvertida seja deslindável, exclusivamente, por meio de prova documental, sendo desnecessárias (irrelevantes/inadequadas) provas testemunhal e pericial para o seu aprofundamento. Nessa hipótese, é perfeitamente cabível a formação de coisa julgada sobre a questão prejudicial. Afinal, não obstante existirem, em tese, restrições probatórias no mandado de segurança, as provas descabidas, nesse exemplo, não eram idôneas/hábeis/necessárias ao aprofundamento da análise da prejudicial, a qual deverá, portanto, ser alcançada pela res iudicata. 

7.6.  Outros aspectos relevantes


 Há, ainda, outros aspectos igualmente relevantes, que precisam ser considerados, mas que não vem regulados, de forma expressa, no novo texto legal.

7.6.1.  Desnecessidade de pedido declaratório expresso pela parte


 Exatamente por se tratar de uma questão prejudicial, esse antecedente lógico e necessário provavelmente não terá sido objeto de pedido principal na origem da demanda. É, portanto, absolutamente desnecessária a existência de pedido formal expresso, por qualquer das partes, realizado incidentalmente no curso do procedimento, para que a questão prejudicial venha a formar coisa julgada material.
 Em outras palavras, a questão prejudicial incidentalmente decidida tem aptidão para ganhar autoridade de res iudicata mesmo que não tenha sido objeto de pedido (incidental, expresso e claro) por qualquer das partes[23]-[24]. Nesse sentido, inclusive, segue o Enunciado 165 do Fórum Permanente de Processualistas Civis[25].

7.6.2.   Desnecessidade de alerta prévio, pelo juízo, de que a questão é prejudicial e

que, a seu respeito, poderá haver formação de coisa julgada


O CPC/2015 traz regra absolutamente clara e inequívoca a respeito da possibilidade de formação de coisa julgada material sobre questões prejudiciais expressa e incidentalmente decididas, desde que preenchidos seus requisitos. Sendo a lei cristalina nesse sentido, nenhum sujeito processual pode ter dúvida a esse respeito.
Por essa razão, não é obrigatório que o juiz, durante o curso do procedimento, alerte as partes, prévia e especificamente, sobre a eventual possibilidade de uma questão prejudicial vir a formar coisa julgada[26]. Afinal, aptidão para formação de coisa julgada não se enquadra como questão de fato ou de direito que precise ser levada para debate prévio pelas partes. A coisa julgada não é pressuposto da sentença, nem questão prévia à decisão. Trata-se de um efeito que se produz posteriormente à sentença, razão pela qual não se enquadra na exigência do prévio contraditório (art. 10).
Nada impede, porém, que o juiz, na decisão de saneamento e organização do processo, faça referência expressa a determinadas questões prejudiciais que se encontrem controvertidas, v.g., para fins de especificar os meios de prova admitidos e esclarecer de qual parte será o ônus da prova a seu respeito (art. 357, II e III, CPC/2015). Trata-se de uma possibilidade, e não de obrigatoriedade de referência expressa às questões prejudiciais.
Inexiste, pois, necessidade de alerta judicial expresso, antes da prolação da sentença, como se fosse um pressuposto necessário para a formação da coisa julgada material sobre as questões prejudiciais que tiverem sido expressa e incidentalmente debatidas e decididas.

7.6.3.      Resolução da questão prejudicial pode vir, apenas, no tópico da “fundamentação” da sentença

Importante observar que o CPC/2015 não exige a menção formal da questão prejudicial no tópico formal denominado de parte “dispositiva” da sentença. O inciso III do art. 489 é claro nesse sentido, ao impor que o juiz resolva, no dispositivo, “as questões principais que as partes lhe submeterem”, não exigindo que as questões prejudiciais, aptas a formar coisa julgada, sejam ali também referidas.
O exame e a resolução da questão prejudicial virão, via de regra, na fundamentação da sentença, exatamente por se tratar de um antecedente lógico e necessário ao julgamento do pedido, e não da questão principal propriamente dita, esta, sim, decidida no dispositivo.
Nada impede que o juiz, facultativamente, resolva potencializar o princípio da cooperação — que lhe impõe agir com prudência, clareza e publicidade — e, assim, venha a destacar/reiterar, no tópico formal denominado de “dispositivo da sentença”, o resultado do julgamento da questão prejudicial. Essa referência formal no dispositivo, contudo, consiste em mera possibilidade, e não em um requisito intransponível para a formação da coisa julgada sobre a questão prejudicial[27]-[28]-[29]-[30].
Por essas razões, nos parece que as questões prejudiciais podem vir topograficamente resolvidas seja na parte da fundamentação/motivação (o que acreditamos que venha a se tornar a regra geral da prática forense), seja na parte dispositiva da decisão.

7.6.4.  Anotação, no distribuidor, da questão prejudicial a ser resolvida


O art. 253, parágrafo único, do CPC/1973, determinava que fossem anotadas, no distribuidor, a reconvenção ou a intervenção de terceiro. O referido dispositivo era omisso sobre a anotação, no distribuidor, da ação declaratória incidental (arts. 325 e 5º do CPC1973), porém dito registro era realizado na prática forense, pelo fato de se tratar, claramente, de demanda nova.
O CPC/2015, como explicado, trouxe grande inovação ao permitir, nos §§1º e 2º do art. 503, que as questões prejudiciais, decididas expressa e incidentalmente no processo, passem a formar coisa julgada material, desde que atendidos diversos pressupostos cumulativos. O novel diploma eliminou, assim, a ação declaratória incidental que vinha prevista no art. 325.
O objetivo do legislador de 2015 foi, o de evitar contradições, do ponto de vista lógico, entre decisões que analisem os mesmos fatos ou relações jurídicas (mesma causa de pedir)[31].
A regra que vinha no parágrafo único do art. 253 do CPC/1973 foi transportada para o parágrafo único do art. 286 do CPC/2015, com alteração redacional no trecho intermediário: “havendo intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.”.
A nosso ver, a “ampliação objetiva do processo” referida na norma pode ser tanto voluntária, por ato de parte ou terceiro (e.g., caso venha a ser admitido negócio jurídico processual destinado a mitigar ou afastar o rigor da estabilização objetiva), quanto por força de lei (e, assim, involuntária), tal como ocorre na possibilidade de formação automática de coisa julgada sobre questão prejudicial decidida expressa e incidentalmente.
Entendemos que, no primeiro momento em que vier a ser identificada, no curso da relação processual, a existência de uma questão prejudicial que tenha aptidão para formação de coisa julgada, deverá ser realizada a anotação no distribuidor.
Não há, a rigor, momento processual único ou pré-determinado para a identificação da maturidade da questão prejudicial, que irá variar conforme as peculiaridades de cada caso concreto (alegações de ataque e de defesa, provas produzidas e seus conteúdos, etc.). Pode a questão prejudicial surgir e se tornar controvertida em qualquer fase ou momento processual (v.g., no saneamento, no fim da fase instrutória, assim que prolatada a sentença, antes da inauguração da fase recursal), inclusive em instância recursal (e.g., teoria da causa madura ou saneamento de nulidade em tribunal)[32].
O importante é que, no primeiro momento em que houver a clara identificação de que o ponto se tornou verdadeira questão e que ela se configura como prejudicial apta a formar coisa julgada (há contraditório, há competência e inexistem restrições probatórias ou cognitivas), deve o juiz determinar a sua imediata anotação no distribuidor[33].

7.6.5.  Ônus da sucumbência


 O novo regime da coisa julgada sobre as prejudiciais certamente modifica as percepções de vitória e derrota no processo. O autor pode lograr-se vencedor em relação ao pedido principal, mas ser derrotado em determinada prejudicial incidental apta a formar coisa julgada.
 Essa nova noção sobre ganho e perda, contudo, não deve ser levada em conta para fins da identificação do ônus da sucumbência (ônus da parte vencida de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios). As regras da sucumbência levam em conta apenas o mérito do processo, isto é, o resultado da solução dada ao pedido principal, à pretensão que foi levada ao Poder Judiciário.
 A inércia da jurisdição é rompida, sempre, com um objetivo específico e imediato: a resolução da questão principal. Eventual controvérsia, pela outra parte, a
respeito de questão prejudicial, não diz respeito ao rompimento da inércia nem ao pedido de desenvolvimento da prestação jurisdicional para que seja solucionada a questão principal.
 É, portanto, exclusivamente com base no resultado do julgamento do pedido (questão principal) que deve ser identificada a sucumbência, independentemente da solução que tenha sido dada às questões prejudiciais que possam ser alcançadas pela coisa julgada[34].

7.6.6.      Interesse recursal, recurso parcial, efeito devolutivo e coisa julgada sobre questão prejudicial incidental


 Ainda que, no tópico anterior, tenhamos defendido que as regras relativas aos ônus da sucumbência não foram alteradas pelos novos limites objetivos da coisa julgada, é preciso reconhecer, por outro lado, que a identificação do interesse recursal sofreu profunda alteração.
 Mesmo que a parte se sagre vencedora quanto à questão principal, se a prejudicial lhe tiver sido desfavorável e apta a formar coisa julgada, é evidente que haverá interesse processual para a interposição de recurso[35], a fim de modificar o conteúdo da declaração (até então desfavorável), relativa à prejudicial, apta a se tornar imutável e indiscutível.
Assim é que, proferida a sentença, cabe ao insatisfeito interpor o recurso de apelação (art. 1.009), salvo se se tratar de resolução antecipada parcial de mérito, caso em que é cabível o agravo de instrumento (art. 356, §5º).
Caso o recurso apresentado (apelação ou agravo) ataque somente a questão principal, sem impugnar a resolução da questão prejudicial, o recurso será parcial (art. 1.002, CPC/2015), ocasionando a formação de coisa julgada material imediata sobre o
capítulo (art. 1.013, §1º, CPC/2015) relativo à prejudicial não recorrida[36].
A recíproca também é verdadeira: sendo apresentado recurso destinado a impugnar apenas a resolução da questão prejudicial, o capítulo da sentença relativo à questão principal, não impugnado no recurso, tornar-se-á imutável e indiscutível.

7.6.7.      Litispendência, conexão ou continência entre a prejudicial a ser decidida e posterior demanda que a veicule como questão principal


É possível o reconhecimento de litispendência entre a questão prejudicial que será decidida incidentalmente e uma posterior demanda que veicule a prejudicial como questão principal.
Litispendência existirá sempre que houver tríplice identidade dos elementos da demanda: mesmas partes, mesma causa de pedir (remota e próxima) e mesmo pedido (ainda que, evidentemente, a prejudicial venha a apresentar-se como a questão principal da nova demanda).
Nesses casos, fica impedida, em razão da litispendência, a propositura de uma demanda autônoma que traga, como questão principal, aquela que, na demanda anterior, tenha se apresentado como prejudicial apta a formar coisa julgada material[37].
Caso inexista rigorosa correspondência entre os elementos da demanda — e, assim, fique inviabilizado o reconhecimento da litispendência —, nada impede que se possa identificar eventual conexão ou continência (arts. 55 e 56), com determinação de reunião da demanda subsequente perante o juízo prevento, desde que presente os pressupostos exigidos para a reunião de causas.

7.6.8.      Juízos competentes para analisar se houve ou não formação de coisa julgada sobre a prejudicial


 Como dito, a questão prejudicial usualmente será analisada na parte formal da fundamentação da decisão, já que inexiste obrigatoriedade de o juiz repetir a conclusão a seu respeito no tópico do dispositivo da sentença.
Essa inexistência de clareza de declaração a respeito da questão prejudicial poderá gerar dúvidas, em determinados casos, sobre se terá havido formação, ou não, de coisa julgada relativamente a determinados pontos/questões prejudiciais que tiverem sido solucionados na fundamentação.
Em outras palavras, dúvida poderá haver sobre se, na ótica do Poder Judiciário, estiveram preenchidos todos os pressupostos e requisitos para a formação dessa coisa julgada — isto é, se o ponto prejudicial se transformou em questão, se houve contraditório prévio e efetivo, se havia competência absoluta, se existia ou não limitação à cognição ou restrição probatória, etc.
A nosso ver, são no mínimo três os juízos competentes para realizar essa verificação e declarar se houve ou não coisa julgada a respeito da prejudicial.
Primeiramente, o juízo originário, prolator da decisão, terá competência para receber eventual requerimento de cumprimento da sentença (execução de título judicial) caso, pela ótica do exequente, a questão prejudicial reflita uma obrigação inadimplida e estejam presentes os requisitos para a formação da coisa julgada e para o
desenvolvimento da execução. Protocolado o requerimento executivo a respeito de obrigação relativa à questão prejudicial, cabe ao órgão prolator da sentença analisar se existe título executivo (provisório ou definitivo). Caso entenda preenchidos os pressupostos para a formação da coisa julgada a respeito da prejudicial, o juízo deverá receber o requerimento executivo, já que haverá título executivo referente àaquela questão. De modo diverso, se o juízo originário considerar como desatendidos os requisitos para que a questão prejudicial venha a alcançar a autoridade de res iudicata, deverá inadmitir o requerimento de cumprimento de sentença.
É possível, porém, que o juízo originário jamais receba um requerimento de cumprimento de sentença a respeito da questão prejudicial — seja por opção do credor da prestação de não promover a execução, seja pelo fato de a prejudicial não se relacionar a uma obrigação inadimplida e, assim, ser insusceptível de execução forçada. Inexistindo requerimento executivo, o juízo originário jamais será instado a esclarecer se houve ou não coisa julgada a respeito da prejudicial.
Nessa segunda hipótese, nada impede que uma das partes venha a propor, em juízo diverso, uma demanda na qual busque rediscutir a solução dada, no anterior feito, à questão prejudicial. Caberá a esse novo juízo — v.g., se provocado pelo réu dessa nova demanda, ou, até mesmo, pelo autor, ou, ainda, ex officio — a análise sobre se a resolução dada à prejudicial pelo anterior juízo se deu com autoridade de coisa julgada, ou se estava presente algum impeditivo à formação da estabilidade. O novo juízo, portanto, é que será o órgão competente para avaliar se houve ou não formação de res iudicata sobre a prejudicial na anterior demanda. E, com base nesse exame, a esse órgão caberá definir se estão presentes ou não os efeitos (positivo e negativo) da coisa julgada, isto é, se ele poderá ou não processar e julgar a nova demanda e/ou reapreciar aquela questão[38]. 
É possível, ainda, que exista um terceiro juízo competente para avaliar se houve formação de coisa julgada a respeito de questão prejudicial solucionada em uma primeira demanda. Esse terceiro juízo será aquele que detiver competência para processar e julgar eventual ação rescisória protocolada com fundamento no art. 966, IV, do CPC/2015 (ofensa à coisa julgada).
Explica-se: a primeira demanda terá se encerrado com possível formação de coisa julgada a respeito de uma prejudicial nela analisada. Pode ocorrer que seja proposta uma segunda demanda — referida na segunda hipótese supra — na qual o novo juízo venha a solucionar a questão prejudicial e, por algum motivo, uma parte não apresente a objeção de coisa julgada, ou o juízo venha a rejeitá-la. Transitada em julgado a sentença do segundo processo, que apreciou a questão que, na primeira demanda, apresentou-se como prejudicial e já havia sido solucionada pelo primeiro juízo, abre-se a competência do tribunal para processar e julgar eventual ação rescisória contra a segunda sentença.
Caberá ao órgão competente para a rescisória, então, decidir se deve ser acolhido o pedido rescindente, mediante definição sobre se houve ou não formação de coisa julgada na primeira demanda a respeito da questão prejudicial, a qual, se existente, estaria sendo violada pela sentença proferida no segundo feito, devendo levar ao acolhimento do pedido da rescisória no que tange ao juízo rescindente[39].

7.6.9.  Rescisão da coisa julgada sobre questão prejudicial incidental


 Uma vez formada coisa julgada (total ou parcial) sobre a sentença, torna-se cabível a propositura de ação rescisória pelo interessado, desde que demonstrada a presença de algum de seus pressupostos de cabimento (art. 966, CPC/2015).
Como já explicado, a coisa julgada pode alcançar não apenas a questão principal, como também a questão prejudicial. Há, portanto, interesse processual para o ajuizamento de rescisória mesmo para fins de impugnar, exclusivamente, a coisa julgada material formada sobre a resolução expressa da questão prejudicial incidentalmente decidida, tal como reconhecido pelo Enunciado 338 do FPPC[40].
7.6.10.  Subsistência da possibilidade de pedidos declaratórios incidentais na mesma relação processual
Como visto, o CPC/2015 deixou de reproduzir as regras que constavam dos arts. 470, 5º e 325 do CPC/1973, não mais exigindo a formulação de pedido declaratório incidental para que as prejudiciais ganhem aptidão para formar coisa julgada material.   Isso não significa, contudo, que o novo diploma tenha proibido a formulação de todo e qualquer pedido declaratório incidental dentro da mesma relação processual.
 Afinal, não obstante a dispensa de pedido declaratório incidental no que tange às prejudiciais, no CPC/2015, ainda persiste a possibilidade de apresentação, incidental, de alguns expedientes hábeis à formulação de pedido (principal) declaratório pela parte interessada, durante o curso da relação processual.
 Eis alguns exemplos: (i) arguição de falsidade documental (art. 430, caput e parágrafo único, e art. 433); (ii) reconvenção declaratória (art. 343)[41]; e (iii) oposição declaratória (art. 682).

7.6.11.  Subsistência da ação declaratória autônoma

Relativamente às questões prejudiciais, vimos que o pedido declaratório incidental se torna desnecessário, já que, uma vez atendidos os pressupostos dos §§1º e 2º do art. 503, a coisa julgada será formada automaticamente.
Não obstante, é possível que permaneça existindo interesse processual para que a questão prejudicial seja resolvida como questão principal (v.g., sempre que ausentes os pressupostos do art. 503, caso em que fica impedida a formação de coisa julgada sobre a prejudicial43).
Assim é que, sempre que a parte tiver o desejo de transformar a questão prejudicial em questão principal, ser-lhe-á permitido ajuizar ação declaratória autônoma, que permanece cabível no novel diploma — art. 19 do CPC/2015 e Enunciado 111 do FPPC[42] —, a qual poderá, inclusive, ser reunida perante o juízo originário, se presente conexão ou continência, desde que presentes os pressupostos exigidos para a reunião de demandas.

7.6.12.  Negócios processuais envolvendo a coisa julgada sobre questão prejudicial


 O art. 190 do CPC/2015, em verdadeira cláusula geral de atipicidade de negociação processual, permite que as partes celebrem negócios jurídicos processuais a respeito de seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
 É possível, portanto, que as partes celebrem acordo processual no sentido da extensão da coisa julgada sobre questão prejudicial em casos nos quais, a princípio, a res iudicata não viria a se formar, de forma automática, por força de lei[43] (v.g., porque não atendidas todas as exigências dos §§1º e 2º do art. 503, ou pelo fato de tratar-se de processo iniciado anteriormente à vigência do CPC/2015, do qual ficaria excluído o novo regime objetivo de coisa julgada por força do art. 1.054).
 Também nos parece possível a celebração de negócio processual que tenha por objeto afastar a coisa julgada formada sobre questão prejudicial, a fim de permitir sua modificação e rediscussão pelo Poder Judiciário[44]. Somente será lícito convenção nesse sentido se celebrada posteriormente ao trânsito em julgado. Descabe negócio jurídico com esse conteúdo anteriormente ao transito em julgado, já que estariam as partes frustrando, previamente, a efetividade da jurisdição e a eficiência da prestação jurisdicional.
 Já o afastamento da res iudicada após a sua formação não frustra a jurisdição, nem aumenta a carga de trabalho do Judiciário. Afinal, é tranquilamente aceito que as partes podem celebrar acordo extrajudicial após a coisa julgada e levá-lo à homologação judicial, o qual, se descumprido, pode ensejar a deflagração de execução forçada de título judicial.
 Veja-se, nesse caso, que há duplo “trabalho extra” para o Poder Judiciário (ação de homologação do acordo e execução forçada do acordo) e, na prática, estará o Judiciário determinando o cumprimento de título executivo (sentença homologatória do acordo) em sentido contrário ao anterior (sentença condenatória anterior) que havia emanado dele mesmo.
 Isso comprova, inclusive por razões lógicas, a admissibilidade de convenção para exclusão da res iudicata após a sua formação, que nada mais significa uma mera renúncia, pelas partes, à imutabilidade/indiscutibilidade que se formou sobre a decisão de seu caso.

7.7.            Direito intertemporal: aplicação, no tempo, das novas regras relativas aos limites objetivos da coisa julgada


 O art. 1.054 do CPC/2015 deixa claro que o novo regime de coisa julgada a respeito das questões prejudiciais (art. 503, §§1º e 2º) aplica-se somente aos processos iniciados após a vigência do novo Código.
 Em outras palavras, aos feitos iniciados anteriormente à entrada em vigor do CPC/2015, aplica-se o disposto nos arts. 5o, 325 e 470 do CPC/1973. Nesses casos, para a formação de coisa julgada sobre as questões prejudicais, ainda será essencial a
propositura de ação declaratória incidental[45].

7.8.  Referência bibliográfica


ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: RT, 1977.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 2, t. 1.
__________. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015.
__________. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.
CABRAL, Antonio do Passo. Da coisa julgada. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (coords.) et al. Novo código de processo civil anotado e comparado. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Manual elementar de direito processual civil. Rio de Janeiro, 1956.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2.
DONIZETTI, Elpídio. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Atlas, 2015.
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 2.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: RT, 2015. v. 2.
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro, 1962, v. 5.
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2015.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1967.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e questões preliminares. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito processual civil: ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1971.
MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Forum, 2008. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: RT, 2015.
OLIVEIRA NETO, Olavo de. Conexão por prejudicialidade. São Paulo: RT, 1994.
SÁ, Renato Montans de. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. 1.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O que é abrangido pela coisa julgada no direito processual civil brasileiro: a norma vigente e as perspectivas de mudança. Revista de Processo, São Paulo: RT, a. 39, v. 230, abr. 2014.
__________; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015.


[1] Referência da publicação: REDONDO, Bruno Garcia. Questões prejudiciais e limites objetivos da coisa julgada no novo CPC. Revista de Processo, São Paulo: RT, a. 40, v. 248, out. 2015, p. 43-67.
[2] Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Pós-Graduado em Advocacia Pública pela UERJ (ESAP/PGERJ). Pós-Graduado em Direito Público e Direito Privado pela EMERJ (TJRJ/UNESA). Professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Tributário nas Graduações da PUC-Rio e da UFRJ (aprovado em 1º lugar no concurso para ingresso na carreira) e na Pós-Graduação da PUC-Rio. Professor convidado nos Cursos de PósGraduações da PUC-Rio; da UERJ; da UFF; do CESUSC; da Faculdade Baiana de Direito; da Faculdade Pitágoras (Guarapari – ES); da Universidade Católica Dom Bosco (Campo Grande – MS); das Escolas da Magistratura (EMERJ), do Ministério Público (AMPERJ), da Defensoria Pública (FESUDEPERJ), de Administração Judiciária (ESAJ/TJRJ), da Advocacia-Geral da União (EAGU/RJ) e da Advocacia (ESA OAB-RJ); da Rede LFG; do Damásio (CEDJ/CEPAD); do FORUM, do CERS, da ABADI e da ABDConst. Membro efetivo e Secretário-Geral Adjunto do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro efetivo da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC) e do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP). Presidente da Comissão de Estudos em Processo Civil da OAB-RJ. Conselheiro da OAB-RJ. Procurador da OABRJ. Procurador da UERJ. Advogado. http://lattes.cnpq.br/1463177354473407. http://www.facebook.com/profgarciaredondo. bruno@garcia-redondo.com.
[3] Em elenco meramente exemplificativo, dentre tantos especialistas no tema confira-se: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. 1, p. 582583; GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 2, p. 324; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 2, t. 1, p. 370-371; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: RT, 2015. v. 2, p. 620-621.
[4] ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: RT, 1977. p. 28.
[5] ALVIM, Thereza. Op. cit., p. 27-28.
[6] ALVIM, Thereza. Op. cit., p. 11-12 e 23-24.
[7] ALVIM, Thereza. Op.cit., p. 15 e 23.
[8] ALVIM, Thereza. Op.cit., p. 19 e 24.
[9] OLIVEIRA NETO, Olavo de. Conexão por prejudicialidade. São Paulo: RT, 1994, p. 78.
[10] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e questões preliminares. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito processual civil: ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 83.
[11] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967, p. 54.
[12] CPC/1939: “Art. 287. A sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá força de lei nos limites das questões decididas. 
Parágrafo único. Considerar-se-ão decididas todas as questões que constituam premissa necessária da conclusão.”.
[13] Art. 290 do Projeto Mortara: “La sentenza che decide totalmente o parzialmente una lite ha forza di legge nei limiti della lite e della questione decisa. Si considera decisa, anche se non sia risoluta
[14] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 823; GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 336; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1.222; e MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 774.
[15] Igualmente reconhecendo que há formação de coisa julgada material sobre relações jurídicas decididas incidentalmente, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit.,
p. 533; e NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1.223.
[16] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Op. cit., p. 824.
[17] Dessa forma, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O que é abrangido pela coisa julgada no direito processual civil brasileiro: a norma vigente e as perspectivas de mudança. Revista de Processo, São Paulo: RT, a. 39, v. 230, abr. 2014, p. 87-88. Em sentido contrário, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 533,
[18] Igualmente, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 533,
[19] Também negando a formação de coisa julgada relativa à inconstitucionalidade decidida incidentalmente por juízo de primeira instância, NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1.225.
[20] CABRAL, Antonio do Passo. Da coisa julgada. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1.292.
[21] Igualmente, CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 307.
[22] Nesse sentido, SÁ, Renato Montans de. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 558.
[23] Igualmente, CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 310; BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 335; GRECO, Leonardo. Op. cit., p. 335; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1.221-1.222; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 535; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 633-634; MEDINA, José Miguel Garcia. Op. cit., p. 774 e 775; CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit., p. 1.294; e CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (coords.) et al. Novo código de processo civil anotado e comparado. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 281.
[24] De modo contrário, exigindo pedido expresso pela parte interessada, DONIZETTI, Elpídio. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Atlas, 2015, p. 383.
[25] Enunciado 165 do FPPC: “(art. 503, §1º) Independentemente de provocação, a análise de questão prejudicial incidental, desde que preencha os pressupostos dos parágrafos do art. 503, está sujeita à coisa julgada.”.
[26] Em sentido contrário, entendendo que o juiz deve indicar previamente, às partes, as questões prejudiciais capazes de se tornar objeto de coisa julgada, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 634.
[27] Igualmente admitindo que a resolução da questão prejudicial venha apenas na parte da motivação da decisão, e não no dispositivo, CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit., p. 1.294.
[28] De modo diverso, defendendo que, para a formação da coisa julgada, é essencial que tanto as questões principais, quanto as prejudiciais, constem expressamente do dispositivo da sentença, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. p. 634. 
[29] Também de forma contrária, tem-se o Enunciado 01 sobre Sentença e Coisa Julgada do CEAPRO: “Na hipótese do art. 514, §1º do Projeto [art. 503, §1º, CPC/2015], deve o julgador enunciar expressamente no dispositivo quais questões prejudiciais serão acobertadas pela coisa julgada material, até por conta do disposto no inciso I do art. 515 [art. 504, I, CPC/2015].”.
[30] Em um terceiro sentido, sustentando que a resolução da questão prejudicial constará sempre da parte dispositiva da sentença, ainda que, formalmente, não conste de eventual tópico denominado “dispositivo”— por considerar que, na substância, é no dispositivo da decisão que são apreciadas/resolvidas todas as questões, tanto principais, quanto prejudiciais — CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 310.
[31] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Op. cit., p. 822.
[32] Em sentido contrário, sustentando que o momento processual adequado para a anotação no distribuidor seria o da prolação da sentença, BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 208-209.
[33] Concordando com a necessidade de anotação, no distribuidor, da questão prejudicial apta a formar coisa julgada, BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 208-209.
[34] Em sentido contrário, CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit., p. 1.294.
[35] Nessa esteira, CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit., p. 1.294.
[36] Da mesma forma, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 535.
[37] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Op. cit., p. 826.
[38] CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 308-309.
[39] Igualmente, CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 308-309.
[40] Enunciado 338 do FPPC: “(art. 966, caput e §3º; art. 503, §1º) Cabe ação rescisória para desconstituir a coisa julgada formada sobre a resolução expressa da questão prejudicial incidental.”.
[41] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 540. 43 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 335; e CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit., p. 1.296.
[42] Enunciado 111 do FPPC: “(art. 19; art. 329, II; art. 503, §1º) Persiste o interesse no ajuizamento de ação declaratória quanto à questão prejudicial incidental.”.
[43] Nessa linha, CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit., p. 1.298.
[44] Do mesmo modo, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 521.
[45] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 366.