DIREITO CIVIL
RESUMO PARA PROVA 22.06.2017
1. POSSE -
POSSUIDOR - DETENTOR
Considera-se possuidor todo aquele que
tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à
propriedade.
A posse direta, de pessoa que tem a
coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real,
não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto
defender a sua posse contra o indireto.
DETENTOR: Considera-se detentor
aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a
posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Aquele que
começou a comportar-se do modo especificado, em relação ao bem e à outra
pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
MÚLTIPLOS POSSUIDORES: Se duas ou mais
pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos
possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.
2. CLASSIFICAÇÕES DA
POSSE
É justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária.
É de boa-fé a posse, se o possuidor
ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
O possuidor com justo título tem por si
a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente
não admite esta presunção.
A posse de boa-fé só perde este caráter
no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o
possuidor não ignora que possui indevidamente.
Salvo prova em contrário, entende-se
manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.
Base: artigos 1.196 a 1.203 do
Código Civil.
3. AQUISIÇÃO: Adquire-se a posse
desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de
qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
A posse pode ser adquirida:
I - pela própria pessoa que a pretende
ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato,
dependendo de ratificação.
4. TRANSMISSÃO: A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do
possuidor com os mesmos caracteres. O sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais.
Não induzem posse os atos de mera
permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos
violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade.
IMÓVEL – VINCULAÇÃO: A posse do imóvel
faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.
5. PERDA DA POSSE: Perde-se a posse
quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem.
Só se considera perdida a posse para
quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de
retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
Base: artigos 1.204 a 1.209,
e 1.223 e 1.224 do Código Civil.
6.EFEITOS DA
POSSE: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação,
restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo
receio de ser molestado.
Não obsta à manutenção ou reintegração
na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
6.1 RESISTÊNCIA À TOMADA DA POSSE: O
possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua
própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não
podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
6.2 ALEGAÇÃO DE OUTREM: Quando mais de
uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a
coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo
vicioso.
6.3 AÇÃO DE ESBULHO: O possuidor pode
intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu
a coisa esbulhada sabendo que o era.
6.4 NÃO APLICAÇÃO: O disposto nos itens
antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os
respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de
quem este o houve.
6.5 FRUTOS: O possuidor de boa-fé tem
direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Os frutos pendentes ao tempo em que
cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da
produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com
antecipação.
Os frutos naturais e industriais
reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se
percebidos dia por dia.
O possuidor de má-fé responde por todos
os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às
despesas da produção e custeio.
6.6 PERDA OU DETERIORAÇÃO: O possuidor de
boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
O possuidor de má-fé responde pela
perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de
igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
6.7 INDENIZAÇÃO: O possuidor de boa-fé
tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como,
quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder
sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.
Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas
somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
As benfeitorias compensam-se com os
danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
O reivindicante, obrigado a indenizar
as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor
atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
Base: artigos 1.210 a 1.222 do
Código Civil.
PROPRIEDADE
3.1. CONCEITO DE PROPRIEDADE
Compreendido os
institutos da posse e da detenção, cabe tratar da propriedade, que, apesar de
algumas semelhanças com os dois anteriores, aqui as distinções já se iniciam
pelo fator de ser a propriedade um direito real preestabelecido em lei, já que
a posse ou a detenção apenas geram faculdades semelhantes à propriedade, não
conferindo plenos poderes sobre a coisa, ou seja, a propriedade não está
limitada, salvo no concernente ao interesse público. Nesse entendimento de
importância, pontifica José Carlos Moreira Alves:
"O que
distingue o direito de propriedade dos outros direitos reais (os iure in re
aliena) é a circunstância - como acentua Cario Longo5 - de ser ele o direito
real de conteúdo mais amplo, e o único autônomo" (Direito Romano, Ed Revista
Forense, 2000, p. 282).
Assim, antes de
estabelecer uma concepção de propriedade, é interessante analisar a sua
evolução histórica, apesar de haver muitas divergência sobre o assunto, a ponto
de cada jurista apresentar teorias diversas de outros quanto da origem.
Portanto, focando no que se conhece com segurança, sabe-se que a noção de
propriedade no direito pré-clássico era chamada de propriedade quiritária,
enquanto no direito clássico existiam mais três formas de propriedade, a
monetária, provincial e peregrina, sendo conceituadas da seguinte forma:
1ª. Propriedade
quiritária (exquiritium): É aquela
peculiar somente aos cidadãos romanos, cabendo aos peregrinos apenas que
tivessem o iuscommercii, se a coisa
for bem móvel, pois se for imóvel, se limita apenas aos cidadãos romanos ou às
províncias onde a jurisdição do direito romano alcançava;
2ª. Propriedade
monetária: É a modalidade pertencente aos compradores de propriedade, que não
adquiria o domínio do bem, apenas a posse, contudo, recebia uma proteção do
pretor para que o proprietário anterior que ainda tinha o domínio, não
reivindicasse do comprador, até que este último conquistasse o domínio através
de usucapião;
3ª. A
propriedade provincial: se tratava dos terrenos das províncias próximas a
Itália, onde não havia sido estabelecido o iusitalicum,
áreas que pertencia ao império, de modo que os particulares que obtivessem tais
terrenos, apenas se limitavam na posse sob encargos pecuniários;
4ª. Propriedade
peregrina: Os peregrinos que não fossem dotados do iuscommercii, não poderia
adquirir a propriedade sobre bens móveis ou imóveis, de modo que, quando
compravam um bem, se mantinham apenas na posse, contudo, uma posse protegida
pelo pretor, a fim de que eles tivessem os mesmos poderes que um proprietário
de proteção da coisa, de modo que ficou apelidada de propriedade de fato.
O que cabe,
certamente, é que antes da noção de propriedade, de qualquer uma das quatro
citadas, suscitou a posse, e os possuidores, que mantinham o bem sob sua
custódia constante, são quem instituíram a propriedade, numa espécie de
usucapião.
Por fim, Tais
definições foram morrendo com o avanço da mentalidade humana, isto é, a deixa
do coletivismo para o individualismo suscitado na era do renascimento e do
mercantilismo, alcançando o conceito atual de hoje, a época do capitalismo
social.
E sob esse
exame, conceitua-se a propriedade no laço, de amarra forte, entre um sujeito de
direito e um bem, corpóreo ou incorpóreo, cujo caráter da relação é de domínio,
no sentido de contemplar o sujeito com amplos e plenos poderes, se exteriorizando
e se comprovando a existência dessa modalidade de ligação entre pessoa e coisa
mediante documentação.
E no intuito de
colocar em prática esse conceito, basta analisar a situação de quando alguém
põe a prova se um aparelho celular é realmente daquela pessoa, o que somente
poderá esclarecer qualquer dúvida se apresentar nota fiscal, caixa que
armazenou o aparelho e se possível comprovante de pagamento, isto é, documentos
que comprovam e exterioriza a propriedade, já que um possuidor poderia também
proceder como se fosse seu o celular, apesar de o não ser.
Nesse
seguimento, estabelece a doutrinadora Maria
Helena Diniz
"Poder-se-á
definir, analiticamente, a propriedade, como sendo o direito que a pessoa
natural ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor
de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem
injustamente o detenha [...]" (Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito
das Coisas, Ed. Saraiva, 2010, p. 113).
Tal
conceituação proveio da análise do artigo
1.228 do Código Civil, onde o legislador demonstra qual a vertente adotada
no entendimento de propriedade. Contudo, para alcançar esta compreensão, os
civilistas ponderam esse instituto sob três perspectivas, a saber:
1ª. Extrair de
toda a gama de poderes concedidos pela propriedade, os elementos mais
essenciais, isto é, as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito
de reavê-la;
2ª. Destacar a
vontade do proprietário com relação ao bem, estando exteriorizada a propriedade
pelo animus do dono.
3ª. Pela
constatação da pertinência do bem ao proprietário, não importando qual seja a
sua manifestação de vontade.
Percebe-se,
portanto que foi adotado no Adjeto Civil Brasileiro a primeira perspectiva,
tornando-se evidente quais são os elementos constitutivos da propriedade, que
por sua vez são correspondentes ao jus
utendi, fruendi e abutendi e à rei
vindícatio dos romanos. Não se pode olvidar que tais elementos somados não
é o que constituem a propriedade, posto que pode ocorrer de um proprietário de
um imóvel não poder dispor desse, por tê-lo herdado num testamento com cláusula
de inalienabilidade, o que não o torna menos proprietário, cabendo então
verificar como segurança a veracidade da propriedade, por meio da existência de
adequada aquisição da coisa, seja por tradição quando de bem móvel, ou pelo
registro se bem imóvel cujo valor seja superior a 30 (Trinta) salários mínimos
vigentes.
3.2. ESPÉCIES DE PROPRIEDADE
Assim, levando
em conta os elementos que consolidam a essência da propriedade, esta se
apresenta de quatro possíveis maneiras:
1ª. Propriedade plena, quando o
proprietário pode exercer plenamente os direitos previstos no artigo 1.228 do CC;
2ª. Propriedade restrita ou limitada,
quando o proprietário tem qualquer de seus poderes sobre a coisa cerceada,
conforme o exemplo do herdeiro citado retro;
3ª. Propriedade definitiva, que é aquela
não sujeita a qualquer tipo de gravame ou negócio que a torne resolúvel.
4ª. Propriedade resolúvel, que ocorre
quando há algum gravame sobre o bem que limita a temporalidade da relação do
proprietário com a coisa, extinguindo a propriedade quando do cumprimento de
determinada condição ou termo, como no caso de fideicomisso, art. 1.951 do CC.
4. Resumo
Pelo estudo
realizado de cada uma das modalidades dos dispositivos de direito real, das
três modalidades do direito das coisas que mais se confundem, nota-se que há
razões para a confusão, por conta de suas formas de exteriorização,
principalmente aquelas em que o indivíduo demonstra abertamente um animus ou um
cuidado de proprietário.
Além disso,
percebe-se que há sempre uma coligação entre os institutos, bastando-se
exercitar o raciocínio de que a detenção poderia se tornar posse se retirada as
limitações de dependência e subordinação ou a motivação do ofício, o que
constituiria o comodato, e por sua vez, a posse pode gerar a propriedade, como
pela usucapião ou pela adjudicação compulsória movida por promitente comprador
já possuidor, enquanto existe a possibilidade do retrocesso da propriedade para
a posse, como no caso de uma empresa que constrói um prédio e com a finalidade
de recuperar com rapidez o valor investido vende o imóvel, sob a condição de se
manter como locatário. E nessa mesma linha, é concebível mediante esse
exercício constatar também que a detenção pode se transmutar em propriedade, a
posse e a propriedade em detenção, vicissitudes que se dão por fatos negociais
ou não, porém sempre fatos jurídicos não visíveis aos olhos nu, isto é,
necessário a análise da questão.
VIZINHANÇA
Conceito, características, soluções, árvores limítrofes, passagem
forçada, águas e direito de construir.
CONCEITO
São regras que limitam o direito de propriedade a fim de evitar
conflitos entre proprietários de prédios contíguos, respeitando, assim, o
convívio social. Constituem obrigações propter
rem (que
acompanham a coisa).
Prevê o art. 1.277 do
Código Civil que "o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o
direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego
e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade
vizinha".
Os atos prejudiciais à propriedade podem ser ilegais,
quando configurar ato ilícito; abusivos, aqueles que
causam incômodo ao vizinho, mas estão nos limites da propriedade (barulho
excessivo, por exemplo); lesivos, que causam dano
ao vizinho, porém não decorre de uso anormal da propriedade (indústria cuja
fuligem polui o ambiente, por exemplo).
Os atos ilegais e abusivos decorrem do uso anormal de
propriedade, posto que ultrapassam os limites toleráveis da propriedade. Outro
ponto a ser analisado para verificar a normalidade de uso é a zona de conflito,
somados aos costumes locais, já que são diferentes num bairro residencial e
industrial, por exemplo. Além disso, deve-se considerar a anterioridade da
posse, pois a pessoa que comprou o imóvel próximo de estabelecimentos
barulhentos não tem razão de reclamar.
Entende-se que os primeiros a se instalarem num certo local
determinam a sua destinação, no entanto, esta teoria não é absoluta, ou seja,
os proprietários não podem se valer da anterioridade para justificar a moléstia
ao vizinho.
SOLUÇÕES
As reclamações serão atendidas apenas se danos forem
intoleráveis. Sendo assim, deve o juiz primeiro determinar a sua redução, de
modo a torná-lo suportável pelo homem normal.
De acordo com o art.
1.279 do CC "ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as
interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando
estas, se tornarem possíveis".
Porém, se não for possível que o dano seja reduzido a um nível
normal de tolerância, determinará o juiz a cessação da atividade causadora do
incômodo (fechamento da indústria, p.ex.). Deve-se observar, no entanto, que se
a atividade for de interesse social, determina-se que o causador do dano pague
indenização ao vizinho (art. 1.278 do CC).
A ação que deve ser interposta nestes casos é a cominatória, que
pode ser ajuizada pelo proprietário, pelo possuidor ou pelo compromissário
comprador. Porém, se o dano for consumado, caberá ação de ressarcimento de
danos.
Estabelece ainda o art.
1.280 do CC que "o proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do
dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína,
bem como que lhe preste caução pelo dano iminente".
ÁRVORES LIMÍTROFES
Dispõe o art. 1.282 do CC
que "a árvore, cujo o tronco estiver na linha divisória, presume-se
pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes".
Pode ainda, conforme previsto no art. 1.283, o proprietário do terreno invadido pelas raízes ou
ramos de árvore que ultrapassarem a estrema do prédio, cortá-los até o plano
divisório.
Tem direito, também, o vizinho aos frutos que caírem
naturalmente no solo de seu imóvel, se este for particular. Já se cair em
propriedade pública, o proprietário continuará sendo seu dono.
Cabe lembrar que, sendo comum a árvore, os frutos e o tronco,
pertencem a ambos os proprietários e, por isso, não pode um deles
arrancá-lo sem o consentimento do outro.
PASSAGEM FORÇADA: Argúi o art. 1.285 do CC que "o dono do
prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, ode, mediante
pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo
rumo será judicialmente fixado, se necessário".
Este direito só será válido se o encravamento for natural e
absoluto, portanto, se houver uma saída mesmo que penosa, não pode o
proprietário exigir do vizinho outra passagem.
Cabe ressaltar ainda que se houver alienação parcial do prédio e
uma das partes ficar sem acesso à via pública, cabe a outra parte tolerar a
passagem (art. 1.285, § 2º do CC).
Se não houver acordo, o juiz determinará a passagem pelo imóvel
que mais facilmente prestá-la.
Não se confunde passagem forçada com servidão de passagem, já
que esta constitui direito real sobre coisa alheia e provém geralmente de um
contrato.
DA PASSAGEM DE CABOS E
TUBULAÇÕES
O proprietário deve tolerar a passagem de cabos e tubulações em
proveito de seus vizinhos, mediante recebimento de indenização que atenda
também a desvalorização da área remanescente, caso seja impossível que a
passagem seja feita de outro modo, ou se muito oneroso (art. 1.286 do CC).
Pode o proprietário exigir que a instalação seja feita de modo
menos gravoso, bem como depois seja removida, à sua custa, para outro local do
imóvel, como prevê o parágrafo único do art. 1.286 do CC. Assim como é facultado
ao mesmo que exija a realização de obras de segurança quando as instalações
oferecerem grave risco (art. 1.287
do mesmo diploma legal).
DAS ÁGUAS: De acordo com o art. 1.288 do CC "o dono ou o
possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm
naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo;
porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada
por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior”. Prevê ainda o art. 1.290 do mesmo código o direito às
sobras das águas nascentes e pluviais dos prédios inferiores, que poderão
utilizá-las através de servidão.
Não pode o proprietário do prédio superior poluir as águas
indispensáveis às necessidades primordiais dos possuidores dos imóveis
inferiores e deverá recuperar ou ressarcir os danos pelas demais que poluírem,
conforme dispõe o art. 1.291 do CC.Estabelece
também o art. 1.292 do mesmo diploma
que "o proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras
obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem
prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o
valor do benefício obtido".
LIMITES ENTRE PRÉDIOS E DIREITO DE TAPAGEM
Preceitua o art. 1.297 do
CC: "o proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de
qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu
confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar
rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
É interesse do dono de um prédio que se estabeleça os limites
extremos de sua propriedade".
A ação
cabível para solucionar as confusões entre as linhas divisórias é a
demarcatória, que não se confunde com ações possessórias e reivindicatórias.
Interposta tal ação o juiz delimitará as áreas de acordo com a
posse justa e, no caso da mesma não ser provada, o terreno será dividido em
partes iguais entre os prédios ou, não sendo possível a divisão cômoda, se
adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro (art. 1.298 do CC).
Entende-se que os tapumes pertencem a ambos
os proprietários confinantes que, por isso, devem arcar com as despesas de
conservação e construção em partes iguais.
Porém, para "a construção de tapumes especiais para impedir
a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de
quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a
concorrer para as despesas".
DIREITO DE CONSTRUIR
1. LIMITAÇÕES E RESPONSABILIDADES
Argúi o art. 1.299 do CC
que "o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe
aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos".
Assim, todo o proprietário deve ressarcir o seu vizinho pelos
danos causados pela construção, podendo este último valer-se da ação de
indenização, na qual provará a ocorrência do dano e o nexo de causalidade com a
construção.
Cabe lembrar que os construtores, arquitetos e empresas que
prestam serviços de construção civil respondem solidariamente com os
proprietários pelos danos causados pela obra, já que são técnicos habilitados
para realizá-la. Se os danos decorrem de imperícia ou negligência do construtor,
pode o proprietário que pagar sozinho valer-se de ação regressiva contra
àquele.
2. DEVASSAMENTO
DA PROPRIEDADE VIZINHA
Prescreve o art. 1.301 do
CC "é defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a
menos de metro e meio do terreno vizinho", com a finalidade de resguardar
a intimidade a intimidade das famílias. No entanto, não estão proibidas
pequenas aberturas para luz e ventilação.
Pode o proprietário "no lapso de ano e dia após a conclusão
da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu
prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao
disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das
águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho", conforme previsto
no art. 1.302 do CC.
Entretanto, em se tratando de aberturas ou vãos para luz, poderá
o vizinho levantar sua edificação ainda que vede a claridade do outro (art. 1.302, parágrafo único do CC).
Já na zona rural não de pode levantar edificações a menos de
três metros do terreno vizinho (art.
1.303 do CC).
3. ÁGUAS E
BEIRAIS: Estabelece
o art. 1.300 do Código Civil que
"o proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas,
diretamente, sobre o prédio vizinho", portanto, as águas pluviais devem ser
despejadas no solo do proprietário e não no do vizinho, já que este só está
obrigado a receber as águas que naturalmente correm para seu prédio.
4. PAREDES
DIVISÓRIAS: Não
se confunde com os muros divisórios, que são elementos de vedação
regulamentados junto aos tapumes. As paredes divisórias integram a estrutura do
edifício e constituem elemento de vedação e sustentação.
Cabe ao confinante que primeiro construir a possibilidade de
"assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder
por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que
o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce" (art. 1.305 do CC).
5. USO DO
PRÉDIO VIZINHO
Dispõe ao art. 1.313 do
CC que "o proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que
o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para:
I - dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação,
construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;
II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se
encontrem casualmente".
A única restrição que pode o proprietário fazer é a estipulação
de horários, por exemplo. Além disso, o vizinho que causar dano ao penetrar no
imóvel tem o dever de repará-lo.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA
Alienação Fiduciária em garantia consiste na
transferência feita por um devedor ao credor de propriedade resolúvel e da
posse indireta de um bem móvel infungível ou de um bem imóvel, como garantia de
seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplente da
obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida.
Alienação Fiduciária é um modelo
de garantia de propriedades, móveis ou imóveis, que se baseia na transferência de bens
como pagamento de uma dívida, a partir de um acordo firmado entre o
credor e o devedor.
A alienação fiduciária, também conhecida por alienação
em garantia, é uma prática bastante comum no Brasil, principalmente em
negociações de automóveis e imóveis, onde o bem é adquirido pelo comprador a
partir de um crédito pago em prestações.Neste caso, o veículo comprado, por
exemplo, fica como garantia da dívida. O carro só passará a ser registrado no
nome do comprador quando este quitar todo o pagamento do bem adquirido. Caso
haja incumprimento nos pagamentos do crédito, o bem é tomado do devedor pelo
credor.
Os bens sob o regime de alienação fiduciária
não devem ser comercializados para terceiros pelo comprador / devedor (antes da
quitação da dívida), sendo este apenas livre para usufruir da propriedade.
No Brasil, todos os aspectos referentes ao
modo como a alienação fiduciária deve ser aplicada estão presentes na lei nº 9.514,
de 20 de novembro de 1997.
ADJUDICAÇÃO
Adjudicação é um ato judicial que
concede posse e propriedade de bens, móveis e imóveis, à alguém.
Em Direito
Jurídico e Civil, adjudicação é o ato de transferir à pessoa
que promove a execução judicial (o exequente) os bens penhorados ou os
respectivos rendimentos arrecadados no processo, em pagamento do seu crédito
contra o executado.
Adjudicação é o ato ou
efeito de adjudicar, que significa dar ou entregar por sentença, ou seja,
declarar judicialmente que um bem ou parte ideal dele, pertence a alguém. É
assegurar judicialmente a alguém a propriedade de bens que deveriam ser ou
foram levados à hasta pública, nos casos em que esta formalidade não pode ser
dispensada.
No âmbito
imobiliário, adjudicação é o processo no qual se estabelece que
a propriedade de um bem imóvel se transfere de seu primitivo dono (o
transmitente) para o adquirente (o credor), que a partir de então assume sobre
ele todos os direitos de domínio e posse inerente a toda e qualquer concessão de
bens (alienação).
USUFRUTO
Usufruto é aquilo que se
usufrui, ou seja, que se pode desfrutar, que se pode fruir, que se colhe os
frutos, que se tem o gozo e a posse temporária. Do latim “ususfructo”, que
significa “uso dos frutos”.
Numa ordem
decrescente do direito real limitado de fruição mais amplo (superfície) para o
mais restrito (habitação), usufruto está em segundo lugar, pois é menos do que
superfície e é mais do que uso.
Obs: observem que na ordem do 1225 eu pulei as servidões prediais, pois nas servidões
não se destaca qualquer das faculdades do domínio; nas servidões não se destaca
o uso, a fruição ou a disposição; bem, veremos servidões em breve.
Então propriedade é uso + fruição +
disposição; superfície é uso + fruição e parte da disposição; já usufruto é uso
+ fruição; uso é apenas uso e habitação é um mini-uso.
PARTES
DO USUFRUTO: usufrutuário e
nu-proprietário. Assim, numa coisa dada em usufruto ousufrutuário vai
adquirir as faculdades de usar e fruir da coisa, enquanto o proprietário
permanece com a disposição; como o proprietário fica despido da posse direta,
administração, uso e fruição da coisa, ele é chamado de nu-proprietário, afinal a posse e o
uso de uma coisa são mais visíveis do que a disposição; a posse que o
nu-proprietário conserva é a posse indireta (lembram do 1197? Lembram da Teoria
de Ihering do 1196?
CONCEITO: usufruto
é o direito real limitado de gozo ou fruição conferido durante certo tempo a
uma pessoa, que a autoriza a ocupar a coisa alheia e a retirar seus frutos e
utilidades (1394). É dir. real de gozo ou fruição, não é dir.
real de garantia, nem é contrato com efeito real. O usufruto é mais amplo do
que o uso e a habitação, e mais restrito do que a superfície.
TEMPO: usufruto é duradouro, o mais comum é o usufruto vitalício, enquanto viver o
usufrutuário, pois o usufruto não se transfere, não pode ser vendido ou doado,
nem inter vivos e nem mortis causa; o que pode ser cedido é o exercício do
usufruto, mas não o direito real em si (ex: A dá a B uma fazenda em usufruto,
mas B não sabe administrar, então aluga/arrenda está fazenda a C – 1393, 1399;
esta “cessão do exercício” do 1393 se dá através de direito pessoal (locação, comodato),
mas não através de direito real; o direito real de usufruto em si não se
transfere).
O
usufruto pode ser hipotecado (dado em garantia a um credor) ? Não, pois quem não pode alienar não pode hipotecar
(1420). A superfície pode ser hipotecada, pois já vimos que o superficiário
pode alienar a superfície da coisa, o superficiário tem uma parcela do jus
abutendi sobre a coisa, o usufrutuário não tem parcela da disposição, é só
mesmo utendi e fruendi.
Usufruto
é direito misto, pois incide sobre imóveis
(ex: uma fazenda) e sobre móveis (ex: uma vaca/rebanho, da qual o usufrutuário
pode explorar o leite e as crias). 1390, 1397. O usufruto sobre imóveis,
já sabemos, exige registro (1391), salvo no caso do 1689, I, quando é
automático: este usufruto do direito de família se justifica para compensar as
despesas que os pais têm com o sustento dos filhos, mas é muito raro, afinal
poucos menores têm bens (Sandy e Junior?). O usufruto sobre móveis se
perfaz pela tradição (= entrega da coisa).
FUNDAMENTO: a função moderna do usufruto
é servir como meio de subsistência no âmbito familiar. Na prática hoje em dia
nós só vamos encontrar usufrutos gratuitos e vitalícios no seio da família, com
caráter alimentar ou para resolver problemas de partilha. É muito raro um usufruto oneroso, é
melhor fazer uma superfície que tem mais vantagens. Ou se quiser uma coisa mais
simples, é melhor e mais barato fazer uma locação ou comodato. Nosso CC é cheio
de detalhes sobre usufruto que nós não vamos estudar por absoluta
desnecessidade prática.
EXEMPLOS
DE USUFRUTO NA ATUALIDADE: 1) com caráter alimentar: um pai tem um
filho desempregado/complicado, então dá a ele em usufruto gratuito e vitalício
uma casa para ele viver, e o filho poderá morar lá e alugar um quarto nos
fundos a um terceiro, vender as frutas do quintal, etc.; 2) para resolver problema de partilha:
um casal tem filhos e apenas um imóvel onde moram; o casal resolve se
divorciar, com quem fica a casa? Sugestão: o marido sai de casa e o casal
transfere a propriedade da casa para os filhos com usufruto gratuito e
vitalício para a mãe; este é um acordo muito comum que se faz em divórcio; se
os filhos crescerem e um dia quiserem vender a casa, vão vender com a mãe
dentro porque usufruto é direito real, a mãe não pode ser obrigada a sair de
jeito nenhum; chama-se isto de doação dos pais aos filhos em condomínio, com
reserva de usufruto vitalício e gratuito para a mãe.
EXTINÇÃO: o art 1410
traz os casos de extinção do usufruto, vamos comentá-los: I – extingue-se pela
renúncia e morte, afinal o usufruto é intuitu personae e no máximo vitalício; é
só a morte do usufrutuário que extingue o instituto, a morte do nu-proprietário
não extingue, e seus herdeiros vão ter que respeitar o usufruto; II – alguma
dúvida?; III – se a pessoa jurídica é usufrutuária, o prazo máximo são trinta
anos; IV – ex: o filho atinge a maioridade e o pai perde o usufruto do 1689; V
– se a coisa tinha seguro e foi destruída, o usufruto passa para a indenização,
sub-roga-se na indenização, muda o objeto, de coisa para pecúnia, e o
usufrutuário vai aplicar o dinheiro para ficar com os juros (= frutos civis =
rendimentos, 1398), mas não com o principal (1407 e §§); VI – consolidação =
confusão (ex: o pai dá a um filho o usufruto de um apartamento, então o pai
morre e o filho herda o apartamento, consolidando nas suas mãos a propriedade
plena, afinal direito real limitado na coisa própria é impossível); VII – o
usufrutuário tem o dever de conservar a coisa, sob pena de resolução do
usufruto; VIII – se o usufrutuário não usar a coisa, prescreve seu poder
sobre a coisa no prazo de dez anos do 205.
HABITAÇÃO
HABITAÇÃO – é o mais restrito dos direitos
reais de gozo ou fruição. É um mini uso, enquanto o uso seria um mini usufruto.
Embora mais restrito do que o uso, a habitação não é letra totalmente morta,
pois existe uma aplicação prática para o instituto no art. 1831. O imóvel deve
existir na herança, não sendo obrigação dos herdeiros comprá-lo, salvo se
determinado em testamento pelo falecido. A habitação é assim mais útil modernamente
do que o uso, pois serve para proteger vitaliciamente alguém, provendo-o de uma
casa.
CONCEITO: habitação é o direito real de uso
gratuito de casa de morada, urbana ou rural. O titular vai residir com sua
família em imóvel que não é seu.
Então
habitação é apenas para morar, sempre é gratuita, é intransmissível,
personalíssima e não se aplica a móveis (1414). Percebam que pela redação do
1414, a habitação é um mini uso e expressamente não pode ser cedida a
terceiros, nem o exercício, muito menos o direito real em si.
SERVIDÃO
SERVIDÃO PREDIAL
Servidão vem de “servitus”, que significa escravidão, submissão. E prédio em
direito não significa edifício, mas sim imóvel, edificado ou não. De modo que
em linguagem jurídica uma fazenda, uma casa, um terreno, etc. são exemplos de
prédios. Servidão predial seria assim a submissão de um imóvel, tratando-se de
assunto importante neste semestre, juntamente com superfície.
A SP é um direito muito antigo, tão
antigo quanto a propriedade, sendo conhecida dos romanos. Na SP não se destaca
qualquer das faculdades do domínio (uso, fruição ou disposição), pois se trata
de um limite ao domínio, semelhante aos nossos conhecidos direitos de
vizinhança. Só que os DV são impostos pela lei para manter o bom convívio
social (vide aulas do semestre passado) enquanto as SP são voluntárias, nascem
da vontade das partes.
Na SP teremos um prédio com uma
vantagem, um benefício, sobre outro prédio, que sofrerá uma
restrição, um ônus, de modo que os donos destes prédios vão poder explorar
esta vantagem ou ser obrigados a suportar a restrição.
O prédio com a vantagem
chama-se prédio dominante e o prédio com a restrição
chama-se prédio serviente, e seus donos é que vão se beneficiar ou
prejudicar, afinal não existe relação jurídica sem sujeito. Existe sempre este
binômio vantagem x restrição. Um imóvel vai servir a outro, beneficiando seus
proprietários.
Exemplos de SP: ilimitados, “numerus
apertus”, a depender da necessidade e da criatividade das pessoas; as
principais seriam servidão de vista, de ventilação, de passagem (ou de
trânsito), de passar aqueduto, de retirar água, de retirar areia, de retirar
pedra, de pastagem, de passar esgoto, etc.
Então se A mora num apartamento perto
da praia e quer garantir seu direito de vista ou ventilação sobre o mar, deve
reunir o condomínio, procurar o proprietário do terreno da frente B e perguntar
quanto ele quer para jamais construir ali um edifício. Pago o preço a B, A
registra a servidão de vista no cartório de imóveis e curte a brisa para sempre
(1378). Sem o registro em cartório a SP não vale contra terceiros, e equivale a
uma obrigação de não-fazer (= direito pessoal, relativo, vinculado a duas
pessoas, que não se exerce contra todos). É óbvio que o edifício de A vai ter
que pagar por essa servidão, mas vão valorizar os apartamento. Já B vai receber
uma quantia, mas vai restringir o uso do seu terreno da frente. Tratando-se de
direito real, os futuros proprietários dos imóveis envolvidos vão para sempre
se beneficiar ou se prejudicar, até que um novo acerto, um novo contrato,
cancele a servidão, permitindo construções livres no terreno da frente (1387).
CONCEITO: SP é o direito
real limitado, imobiliário, impessoal, acessório, indivisível, permanente,
impresumível, que impõe a um imóvel um ônus (= uma restrição) em proveito de
outro prédio, contíguo (= vizinho) ou não, de donos diferentes.
Características e
comentários ao conceito:
- É direito real limitado,
pois o único direito real ilimitado é a propriedade.
- É imobiliário pois
não incide sobre móveis, exigindo escritura pública e registro no Cartório de
Imóveis.
- É impessoal pois
se dá em favor do proprietário do prédio dominante, presente e futuro,
prejudicando qualquer proprietário do prédio serviente. É assim direito
absoluto ( = erga omnes = que se exerce contra todos).
- É acessório pois é
um direito vinculado ao de propriedade, não podendo ser separado, de modo que
quem adquire o prédio dominante adquire a vantagem, e quem adquire o prédio
serviente tem que suportar a restrição. A servidão não se vende separadamente =
inseparabilidade.
- É indivisível pois
não se perde e nem se adquire por partes. Indivisível é o direito à servidão,
mas as vantagens do seu uso podem ser divididas (ex: servidão de retirar água
dividida por vários condôminos moradores do prédio dominante) 1386.
- É permanente pois
dura anos, décadas, séculos, até ser cancelada, transmitindo-se inter vivos ou
mortis causa aos novos proprietários dos terrenos.
- É impresumível pois
não se presume, na dúvida não existe servidão, na dúvida o que existe é
propriedade plena (1231). Então se seu vizinho está acostumado há anos a
atravessar o seu terreno como um atalho isso não se transforma em servidão de
passagem, pois é mera tolerância/cortesia de sua parte que não gera posse,
tratando-se de simples detenção do vizinho (1208, 1ª parte). Veremos na próxima
aula como pode ocorrer excepcionalmente servidão por usucapião.
- É proveitosa pois
a servidão pressupõe vantagem/utilidade para o prédio dominante, então por
exemplo deve ser extinta uma servidão de retirar pedra se a pedreira se acabar
(1378, 1388, II). Esta característica inclusive é o fundamento da
SP. O que justifica a SP? O fato de tornar mais útil, mais agradável, mais
valiosa, mais vantajosa a condição do prédio dominante.
- os prédios devem ser próximos,
devem ser vizinhos, mas não necessariamente contíguos/limítrofes.
- finalmente, os donos têm que ser
diferentes, pois é direito real na coisa alheia, restringe a propriedade de
outrém, não sendo possível servidão predial na coisa própria (1378, 1389, I).
Formas de servidão: a depender da
necessidade das partes e da característica dos prédios, a servidão pode
consistir em 1) tolerar alguma coisa, é a servidão “in patiendo”, tem que ter
paciência para suportar o vizinho passando, retirando areia, água, etc. 2) a
outra forma é a servidão de abster-se de fazer alguma coisa, chamada “in non
faciendo”, como por exemplo a servidão de não construir mais alto para manter a
vista/ventilação do prédio dominante (1383). Observem que nunca cabe ao
proprietário do prédio serviente fazer alguma coisa, sempre é suportar ou se
abster em benefício do prédio dominante (1380 a 1382).
Constituição: a SP se forma, via de
regra, por contrato mediante escritura pública devidamente registrada no
Cartório de Imóveis. Também se admite por doação ou testamento (ex: A doa um
terreno a B com servidão de passagem para o vizinho C). Admite-se também
excepcionalmente SP pela usucapião.
DIREITO DE SUPERFÍCIE
O direito de superfície, introduzido no
novo Código Civil, irá substituir com vantagem o regime da enfiteuse.
Diferentemente da enfiteuse, a superfície é instituto de origem exclusivamente
romana. Decorreu da necessidade prática de se permitir a construção em solo
alheio, principalmente sobre bens públicos. Os magistrados permitiam que
comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder
do Estado. Entre particulares, o instituto estabelecia-se por contrato. É
consagrado como direito real em coisa alheia na época clássica. Permitia-se a
plena atribuição do direito de superfície a quem, sob certas condições,
construísse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor
tivesse obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o
direito de superfície somente era atribuído a construções, não se aplicando às
plantações em terreno alheio. O instituto não foi introduzido no Código Civil
francês, pois era visto como forma de manutenção da propriedade feudal.
O Código Civil português atual, uma vez
abolida a enfiteuse, conceitua a superfície como "faculdade de construir
ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou nele
fazer ou manter plantações" (artigo
1.542). O objetivo é mais amplo do que na enfiteuse, permitindo melhor
utilização da coisa. O proprietário do solo mantém a substância da coisa,
pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de exploração ou utilização
do que dele for retirado. Tem esse proprietário, denominado fundeiro, a fruição
do solo e do próprio terreno enquanto não iniciada a obra ou plantação pelo
direito lusitano. O superficiário
tem direito de construir ou plantar. O fundeiro tem também a expectativa de
receber a coisa em retorno com a obra.
No nosso sistema somente se permite a
modalidade temporária, não podendo ser direito perpétuo, como na legislação
lusitana. O direito de superfície é instrumento técnico-jurídico propulsor do
fomento da construção, tão necessário, sobretudo nos grandes centros populacionais,
onde a carência habitacional é problema constante.
Alguns aspectos marcantes podem ser
destacados nesse instituto, que é altamente complexo: a) há um direito de
propriedade do solo, que necessariamente pertence ao fundeiro; b) há o direito
de plantar ou edificar, o chamado direito de implante; e c) há o direito ao
cânon, ou pagamento, se a concessão for onerosa. Após implantada, há que se
destacar a propriedade da obra, edificação ou construção, que cabe ao superficiário; a expectativa de
aquisição pelo fundeiro e o direito de preferência atribuído ao proprietário ou
ao superficiário na hipótese de
alienação dos respectivos direitos.
O Código Civil de 2002 aboliu a
enfiteuse, introduzindo o direito de superfície gratuito ou oneroso (artigos 1.369 a 1.377), estabelecendo,
no entanto, obrigatoriamente o prazo determinado. É vedada a modalidade
perpétua. Não se confunde o prazo indeterminado com a perpetuidade, que entre
nós é proibida. O pagamento devido ao proprietário, que pode ser periódico ou
não, denomina-se "cânon
superficiário".
Cuida-se também de direito real limitado
sobre coisa alheia, que apresenta inegáveis vantagens sobre a enfiteuse, embora
com muita analogia com esta. Permite a nova lei, de forma mais eficiente, que o
proprietário atribua a alguém a conservação de seu imóvel, por determinado
prazo, mais ou menos longo, sem que o proprietário tenha o encargo de
explorá-lo pessoalmente ou mantenha ali constante vigilância contra a cupidez
de terceiros. Nesse aspecto se aproxima muito da finalidade originária da
enfiteuse.
Dispõe o artigo 1.369 do novo código: "O
proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu
terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente
registrada no Cartório de Registro de Imóveis". Parágrafo único:
"O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for
inerente ao objeto da concessão".
Trata-se, portanto, de uma concessão que
o proprietário faz a outrem, para que utilize sua propriedade, tanto para
construir como para plantar. O Código Civil de 2002 se refere apenas ao direito
de o superficiário construir ou plantar, não mencionando o direito correlato,
mencionado pelo código português, qual seja, o de manter no local as plantações
ou construções já existentes. Parece-nos que é inafastável também essa
possibilidade em nosso direito, por ser da natureza do instituto, não havendo
razão para a restrição. Desempenha importante função social não só quem
constrói e planta, mas também quem mantém plantações ou construções já
existentes no terreno de outrem.
Veja, por exemplo, a situação de um
prédio inacabado que o superficiário se propõe a terminar. Trata-se do que a
doutrina lusitana denomina direito de sobre elevação, que não contraria nossa
legislação. Nesse sentido se coloca também o Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257,
de 10 de julho de 2001, que, paralelamente, disciplina também o direito de
superfície de imóveis urbanos, trazendo problemas de interpretação.
Dá-se o nome de "implante" à obra ou plantação que decorre do direito de
superfície, como já referimos. O contrato que lhe dá origem somente gera
efeitos pessoais entre as partes. A eficácia de direito real somente é obtida
com o registro imobiliário. Como regra geral, o superficiário não pode se
utilizar do subsolo no nosso sistema do Código Civil, salvo se essa utilização
for inerente ao próprio negócio, como, por exemplo, a exploração de argila para
fabricar tijolos. É conveniente que os interessados sejam claros no pacto a
esse respeito.
O Estatuto da Cidade, aqui citado,
atravessou o Código Civil, pois são leis da mesma época, porque também
disciplina o direito de superfície nos artigos 21 a 23. Tal obriga o intérprete
a definir a aplicabilidade de ambos diplomas legais sobre a mesma matéria, pois
há detalhes que não se identificam. Esse estatuto entrou em vigor noventa dias
após a sua publicação, portanto antes do novo Código Civil. É de se perguntar
se, no conflito de normas, o novo código, como lei de vigência posterior,
derrogará os princípios do estatuto. Se levarmos em conta a opinião por nós
defendida no sentido de que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, tal
como o Código de Defesa do Consumidor e a Lei do Inquilinato, e que, portanto,
sob essa ótica, vigorará sobranceiro, em princípio, sobre as demais leis, ainda
que posteriores. A matéria, no entanto, é polêmica e longe está da unanimidade.
O desleixado legislador, para dizer o mínimo, poderia ter facilmente dado uma
diretriz e não o fez.
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