sexta-feira, 13 de outubro de 2017

1ª TAREFA DE PRÁTICAS AVALIATIVAS I
1ª) Explique  objetivo; definição e duração da Lei 9.456/97(Cultivares):
R: Em 1961 foi criada a União Internacional para a Proteção das Obtenções Vegetais (UPOV), Organismo Internacional destinado a assegurar a proteção de novas variedades de plantas. Porém, o Brasil só veio a fazer parte da UPOV a partir de 1999, aderindo ao tratado de 1978 dessa Organização. No entanto, esse tratado só passou a vigorar no país a partir de 28 de abril de 1997, com a Lei 9.456/97 (Lei de Cultivares), atendendo ao disposto no Art. 27, item 3b) do Acordo TRIPs, o qual estabelece que os Países-Membros terão que proteger as variedades de plantas por patentes, por leis sui generis, ou pela combinação das duas modalidades.
A Lei de Cultivares institui no Brasil o direito de Proteção de Cultivares. Esta proteção se dá mediante a concessão de Certificado de Proteção de Cultivar, considerado bem móvel e única forma de proteção de cultivares e de direito que poderá dificultar a livre utilização de plantas ou de suas partes de reprodução ou de multiplicação vegetativa.
Dois tipos de cultivares são considerados passíveis de proteção no Brasil: a nova cultivar ou a cultivar essencialmente derivada, de qualquer gênero ou espécie vegetal, ambas definidas pela Lei de Cultivares como:
A.    nova cultivar: a cultivar que não tenha sido oferecida à venda no Brasil há mais de doze meses em relação à data do pedido de proteção e que, observado o prazo de comercialização no Brasil, não tenha sido oferecida à venda em outros países, com o consentimento do obtentor, há mais de seis anos para espécies de árvores e videiras e há mais de quatro anos para as demais espécies; […]
B.     cultivar essencialmente derivada: a essencialmente derivada de outra cultivar se, cumulativamente, for:
§  predominantemente derivada da cultivar inicial ou de outra cultivar essencialmente derivada, sem perder a expressão das características essenciais que resultem do genótipo ou da combinação de genótipos da cultivar da qual derivou, exceto no que diz respeito às diferenças resultantes da derivação;
§  claramente distinta da cultivar da qual derivou, por margem mínima de descritores, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão competente;
§  não tenha sido oferecida à venda no Brasil há mais de doze meses em relação à data do pedido de proteção e que, observado o prazo de comercialização no Brasil, não tenha sido oferecida à venda em outros países, com o consentimento do obtentor, há mais de seis anos para espécies de árvores e videiras e há mais de quatro anos para as demais espécies.
O órgão responsável pela proteção desse tipo de PI é o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares, ligado ao Ministério da Agricultura e do Abastecimento, mantendo um Cadastro Nacional de Cultivares Protegida. O objetivo desse Cadastro Nacional é promover a inscrição prévia das cultivares (protegidas ou não), habilitando-as para a produção e comercialização de sementes e mudas no país. São cinco os requisitos para a concessão de novas variedades de plantas: a distintividade, homogeneidade e estabilidade, a novidade, a utilidade e uma denominação própria.
Já o tempo de proteção de cultivar será de 15 anos, com exceção das videiras, árvores frutíferas, árvores florestais e árvores ornamentais, inclusive, em cada caso, o seu porta-enxerto, para as quais a duração será de 18 anos e ambos os prazos vigorarão a partir da data da concessão do Certificado Provisório de Proteção, pelo prazo de quinze anos.

2ª) Fale do impacto da sociedade em rede para o Direito.
R: Diante das constantes verificações de influências recíprocas entre o direito e a comunicação, surge a questão de mensurar quão importante tem sido o papel das novas mídias informacionais nas relações jurídicas estabelecidas na sociedade atual. O direito tem se tornado, cada vez mais, espaço de deliberação democrática, ao menos no que tange ao aspecto informacional, e isso vem ocorrendo a partir da facilitação do acesso à informação judicial, que outrora ficava restrita aos iniciados nos meios jurídicos. Por outro lado, a mídia vem tornando-se cada vez mais fator de impacto nas decisões judiciais, diante da repercussão que pode ser gerada a partir da ampla divulgação de processos judiciais e de seus trâmites.
Nesse contexto, a proposta do presente trabalho é analisar o uso de novas tecnologias de informação e seus impactos nas relações sociais e jurídicas. Para entender melhor como se dá este envolvimento, buscou-se na doutrina estudos que apontam como a força midiática influencia o andamento dos processos judiciais e o dia-a-dia dos cidadãos que dela são consumidores.
Esta busca justifica-se pelo fato de a temática estar relacionada diretamente aos processos constantes de mutação social, dos quais as relações comunicacionais são parte indissociável. Trazer o problema ao campo acadêmico, por si só, já é fator de relevo do trabalho, no entanto, alguns apontamentos serão realizados no sentido de demonstrar os pontos positivos e negativos ocorridos na delicada relação entabulada entre o direito e a comunicação, a fim de evidenciar quão intrincada encontra-se tal relação no contexto atual.
Eis um novo tempo, um tempo caracterizado por uma realidade social cada vez mais dinâmica, tecnológica e globalizada. Tudo mais rápido, prático e ao alcance de uma tecla.
A relação cada vez mais inevitável da tecnologia com os demais campos do conhecimento, como o direito, pode apresentar altos e baixos como foi visto neste trabalho. Se por um lado pode render iniciativas positivas, como no processo virtual, por outro pode ocasionar problemas como o crescimento descontrolado de crimes virtuais e o tratamento inadequado das informações.
Neste contexto, “deixa-se ao alvedrio do julgador a sua interpretação, que se vale de conhecimentos técnicos próprios e do direito comparado para decidir” sobre temas ainda não regulamentados, necessitando de estudo profundo das técnicas jurídicas, porém mais ainda do contexto social e tecnológico que lhe cerca, a fim de adaptar o direito à nova realidade informacional.
3ª) O que é uma ICP e quais os benefícios para o Direito?
R: A Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, ou ICP-Brasil, é o sistema nacional de certificação digital, instituído pela Medida Provisória 2.200-2/01, com vigência diferida pela EC 32/02, constituindo-se em infraestrutura administrativa integrada por uma Autoridade Gestora de Políticas (Comitê Gestor da ICP-Brasil), uma Autoridade Certificadora Raiz (Instituto Nacional de Tecnologia da Informação — ITI), as Autoridades Certificadoras (emissoras dos certificados) e as Autoridades de Registro (identificam presencialmente o usuário, vedada qualquer espécie de procuração na aquisição do certificado, fato esse que o aproxima da aquisição da identidade tradicional). Todo esse aparato técnico existe apenas para garantir a autenticidade, integridade e validade jurídica do documento emitido em forma originariamente eletrônica (MP 2.200-2/01, art. 1º).
Atente-se, ainda, que tal Medida Provisória é uma norma nacional e não apenas federal, com aplicabilidade perante toda a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, compreendida nessa a União, os estados, os municípios e o Distrito Federal (CF/88, art. 18, caput), diferentemente se se tratasse de norma federal, cujo âmbito material de aplicabilidade encontrar-se-ia restrito à União. Significa falar da unicidade territorial de tal modelo, não facultado a qualquer ente político (estados ou municípios, por exemplo) criar infraestruturas de certificação próprias, ainda que sigam, por simetria, o modelo imposto na Medida Provisória.
O destinatário de um documento eletrônico pode aceitar como válido qualquer certificado digital, ainda que não emitido pela ICP-Brasil. Porém, é justamente pela insegurança propiciada por esses outros certificados — que não possuem qualquer infraestrutura pública como o certificado ICP possui — que se condicionou a sua validade (rectius: eficácia) à aceitação dos partícipes. Cuidam, portanto, de interesse privados, e não públicos, como o certificado ICP-Brasil cuida. Significa, então, que se migra de um modelo de imposição legislativa (vez que o certificado digital ICP-Brasil tem a sua validade obrigatoriamente reconhecida) para um modelo potestativo, de acreditamento, frágil por definição. Apesar de nesse passo a legislação brasileira ter seguido a Diretiva Europeia 1.999/93, tal sistema de certificados digitais potestativos não é aconselhável. Ora, o interessado em utilizá-los fica a depender da aceitação do outro contratante e, uma vez dada, ainda pode ser impugnada judicialmente, sob a alegação, p. ex., de qualquer vício de consentimento (coação, erro). A justificativa para a existência do certificado, que é justamente dar segurança aos seus usuários, acaba por desaparecer, podendo ser transformada em um longo e desgastante processo judicial.
Conforme bem lembrado pelo Dr. Tejada, muitas vezes a tecnologia pode consistir em um verdadeiro empecilho aos advogados, como no caso de incompatibilidade entre os sistemas operacionais dos cartões e os diversos assinadores, ou entre esses e os diversos sistemas dos Tribunais. Ora, tais deficiências, que estão em muito minoradas — mas ainda existem, é certo — devem servir para um amadurecimento e homogeneização de todos os sistemas processuais eletrônicos, nunca para abandonar a sua principal tese, que é justamente a segurança inconteste fornecida pelo certificado digital ICP-Brasil e seus inúmeros benefícios: agilidade, redução de custos, diminuição do impacto ambiental.


domingo, 1 de outubro de 2017

APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL
Art. 3º CPP:   A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
ESPAÇO: PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE
TEMPO: PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE         “Princípio tempus regit actum”
Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
A lei nova não atinge os atos processuais já praticados, somente se aplica aos atos subsequentes.
Adoção do sistema do isolamento dos atos processuais.
Normas processuais penais tem aplicação  imediata, independentemente de serem  benéficas ou prejudiciais ao réu.
CASO:Lucas foi denunciado pelo crime de roubo na 3ª Vara Criminal de Belém no dia 25 de maio de 2016. No curso do processo, acontece uma reforma no Código de Processo Penal: diminuição do tempo do interrogatório na audiência de instrução. O advogado sustenta que o cliente deve ser ouvido de acordo com o tempo integral, sem a diminuição de tempo, sob a fundamentação do prejuízo para situação do réu a partir da mudança.
Qual deve ser a fundamentação da Juíza Fabiana - responsável pela condução do caso concreto? Resp. Os atos processuais praticados no período da lei  revogada não estarão invalidados em virtude do advento de nova lei, ainda que importe esta em benefício ao acusado.
LEI PROCESSUAL NO TEMPO - Os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos;
-As normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo.
DISTINÇÃO:  1) Leis penais puras   2) Leis processuais penais puras 3) Leis mistas
LEI PENAL PURA  Conteúdo material    Direito Penal
Exemplos: tipificação de delitos; pena máxima  e mínima; regime de cumprimento
Regra:   Retroatividade da lei penal mais benigna e  irretroatividade da lei mais gravosa.
Processo -  Procedimentos - Atos processuais
Exemplos: Perícias; rol de testemunhas; forma de realizar ritos processuais
Regra: princípio da imediatidade -    Aplicação imediata
 A lei será aplicada a partir dali, sem efeito retroativo e sem que se questione se mais gravosa ou não ao réu.
PERGUNTA-SE Se no curso do processo penal surgir uma nova lei exigindo que as perícias sejam feitas por três peritos oficiais, quando a lei anterior exigia apenas um, qual deve ser a providência de Lourdes, delegada responsável pela investigação de um crime de latrocínio?
A PERÍCIA JÁ FOI REALIZADA?
NÃO: A perícia deve ser realizada segundo a regra nova.
SIM: A perícia permanece legítima, ou seja, realizada conforme a regra anterior do art. 159 do CPP.
LEI MISTA : Natureza penal e processual -  Nesse caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não.
Exemplos: Representação; Ação penal;Queixa-crime;Perdão;Renúncia;Perempção;duração da pena de prisão
CASO PRÁTICO: Marcelo é processado pelo crime de estelionato, de ação penal pública incondicionada. Entretanto, uma reforma em 2017 dá margem a uma modificação em que o crime passa a ser condicionada à representação. Tomando como base o momento em que o Juiz recebeu a denúncia, qual deve ser a providência de Ramon, juiz do caso concreto?
O juiz deverá abrir prazo para que a vítima, querendo, represente, sob pena de extinção da punibilidade. (Necessidade da Representação)
Crimes de lesões leves e culposas :   Exigência da representação a partir da Lei 9.099/95.
QUESTÕES
1) A lei processual penal tem aplicação imediata, devendo os atos praticados sob a vigência de lei anterior revogada serem revogados e praticados sob a égide da nova lei, sob pena de nulidade absoluta.
2) O dispositivo constitucional que estabelece que a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, aplica-se à lei penal e à lei processual penal.
3) A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, vigendo em regra o princípio da irretroatividade, salvo quando a norma processual penal material tiver conteúdo de direito penal, retroagindo em benefício do acusado.

http://justificando.cartacapital.com.br/2015/02/14/processo-penal-espetaculo/




quinta-feira, 14 de setembro de 2017

Resenha do filme "A caça"


(ATENÇÃO: SPOILERS À VISTA!!!) Imagine a seguinte situação. Você tem uma filha de 5 anos e ela estuda em uma ótima escola, que você escolheu e confia. Tudo vai bem até que um dia ela chega em casa e diz que um funcionário da escola lhe mostrou o pênis. O que você faria? Provavelmente chamaria imediatamente a polícia, entraria em contato com a direção da escola e faria o que mais fosse necessário para punir o pedófilo abusador. Mas e se sua filha, que você julga inocente e pura, tivesse mentido ou fantasiado toda essa situação? Que impacto uma acusação como essa teria na vida do inocente funcionário? Pois este é exatamente o mote do filme A caça, vencedor da Palma de Ouro em Cannes e um dos candidatos a melhor filme estrangeiro no Oscar 2014 (perdeu para o magnífico A grande beleza). Dirigido pelo dinamarquês Thomas Vinterberg (o mesmo do clássico Festa em família, que marcou o início do movimento Dogma 95), o filme conta a dramática história de Lucas. Interpretado pelo ator Mads Mikkelsen, que atualmente vive o protagonista da série Hannibal, Lucas tenta reconstruir sua vida após um complicado divórcio, no qual perdeu a guarda de seu único filho. Para se sustentar, trabalha em uma creche, na qual é adorado pelas crianças e respeitado pelos colegas. Nas horas de folga e em determinados momentos do ano se reúne com os amigos para caçar cervos, beber e se divertir. Tudo isto começa a mudar quando a angelical Klara, de 5 anos - e filha do melhor amigo de Lucas - diz para a diretora da escola que Lucas lhe mostrou seu pênis ereto. Mas voltemos um pouco no tempo. Alguns dias antes, o irmão mais velho de Klara mostrou rapidamente para ela, em seu tablet, um video pornográfico e disse algo como "olha só como o pau dele está ereto". Alguns dias depois, Klara, que nutre uma paixão infantil por Lucas, lhe dá um beijo durante uma brincadeira na creche. Lucas conversa com ela, diz que isto não é correto, mas a garota fica ressentida. E então, numa conversa com a diretora, Klara dá a entender que Lucas lhe mostrou seu "pau ereto". Mas não há, na fala de Klara, qualquer conotação sexual. Na verdade ela nem parece saber direito o que disse - muito menos o impacto de sua declaração na vida do inocente Lucas.

Num primeiro momento, a diretora da creche, antes de tomar providências mais sérias e avisar os pais, tenta averiguar a veracidade da declaração de Klara. Para isso, chama um psicólogo para conversar com a garota. Esta conversa é um perfeito exemplo de como não se entrevistar uma criança com suspeita de ter sido abusada. O primeiro grande equívoco é partir do pressuposto que houve o abuso e de que o sujeito é culpado. O segundo é a noção implícita de que "crianças não mentem". Finalmente, são feitas perguntas fechadas que acabam gerando o "reflexo" por respostas positivas que agradem o entrevistador. Por exemplo, a reação básica de muitas crianças diante da pergunta "Ele encostou em você de um jeito errado, não foi?" é dizer "sim". Da mesma forma, a pergunta utilizada pelo psicólogo no filme é altamente tendenciosa: "É verdade que você viu o pipi de Lucas?”. Curiosamente, ao ouvir essa pergunta Klara balança a cabeça dizendo que não, mas, diante da insistência do profissional, a menina acaba confirmando, ou seja, dizendo o que o entrevistador gostaria de ouvir. É por equívocos como esse que é recomendada a realização de perguntas abertas (do tipo "como tal coisa aconteceu?" ou "descreva como foi aquele dia"), que não conduzam a criança à resposta "desejada". Outras técnicas, como desenhos e atividades lúdicas em geral, também podem ajudar no processo de investigação. De toda a forma, a possibilidade de erro - ou seja, de que a pessoa acusada seja inocente - não pode ser descartada. Nunca. Isto não significa desacreditar a vítima, mas entender que as pessoas em geral, e especialmente crianças, podem fantasiar situações.
Segundo a psicóloga Glícia Barbosa de Mattos Brazil, que trabalha no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cerca de 80% das denúncias de abuso sexual com crianças são falsas. Como afirmou para esta reportagem "nmaioria dos casos, a mãe está recém-separada e denuncia o pai para restringir as visitas — conta Glícia, responsável por entrevistar as famílias e as crianças para tentar descobrir a verdade. A especialista explica que a invenção muitas vezes é discreta. O adulto denunciante vai convencendo a criança aos poucos de que a agressão realmente aconteceu". Na mesma direção, o psicólogo Lindomar Darós, da Vara da Infância e Adolescência de São Gonçalo, afirma que cerca de 50% dos registros de abuso sexual são forjados. Segundo ele, "quando a criança é muito pequena, tem dificuldade para diferenciar a fantasia da realidade. Se repetem que sofreu o abuso, aquilo acaba virando uma verdade para ela". Desta forma, o que à uma primeira vista pode parecer um caso de abuso sexual, na verdade se trata de um caso de alienação parental. Diferenciar as duas coisas é fundamental, embora não seja nada simples. Isto porque determinar a "verdade" implica em tentar separar o que é verdade para a criança - e muitas vezes a criança realmente constrói uma lembrança vívida do que teria acontecido (o que Freud chamou de "realidade psíquica") - e qual a verdade factual, ou seja, o que de fato aconteceu ou não aconteceu. Se em situações cotidianas já é difícil, quiçá impossível, separar "memórias verdadeiras" de "falsas memórias" (como diz o protagonista do filme Ela, "o passado é só uma história que contamos a nós mesmos"), imagine em casos nos quais esta separação possui implicações legais?

Não digo que tal equívoco ocorre na maioria dos casos mas, definitivamente, é algo que não pode ser desconsiderado, especialmente em função do profundo impacto que tal acusação pode gerar na vida do acusado. Na verdade usualmente pouco importa se o sujeito realmente cometeu o abuso. A mera acusação já é suficiente para estigmatizá-lo - e penso aqui estigma seguindo a conceituação do sociólogo Erving Goffman em seu clássico livro Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada: como um atributo que marca negativamente o sujeito que o possui perante a sociedade (isto vale tanto para atributos físicos quanto comportamentais e culturais). No filme, após "confessar" ter sido abusada por Lucas, Klara, em vários momentos, nega o abuso, mas aí ninguém mais acredita nela. Sua negação é interpretada como negação do problema. Ou seja, a partir do momento que o sujeito passa a ser visto como um pedófilo abusador (e a criança como vítima), torna-se praticamente impossível reverter tal visão perante sua comunidade. E as conseqüências, no filme e na vida real, são aterradoras: no filme Lucas é demitido da Escola, isolado das pessoas com que se relacionava e ainda sofre violências de todo tipo – e é curioso também como o estigma de Lucas é, de certa forma, transferido ao seu filho, que passa a sofrer as conseqüências da falsa acusação sofrida pelo pai. E não é por outro motivo que existem inúmeras associações e grupos em todo o mundo voltados para o apoio a pessoas falsamente acusadas. No Brasil, a Associação de Vítimas de Falsas denúncias de abuso sexual (AVFDAS) foi criada justamente para auxiliar e dar apoio a sujeitos equivocadamente tachados de abusadores. Afinal, o impacto de tal estigma é devastador - basta lembrarmos do caso daEscola Base, em que os proprietários foram injustamente acusados de abusar sexualmente de alguns alunos. Por tudo isso considero fundamental uma avaliação profunda de cada caso. Isto não significa, volto a repetir, duvidar ou negar auxilio à suposta vítima, mas a levar em consideração um princípio básico de direitos humanos: a presunção de inocência. Do contrário corremos o risco de transformar um suposto caçador em caça, como ocorre no magnífico e perturbador filme de Thomas Vinterberg.

SOBRE O FEMINICÍDIO (A Lei 13.104/15 alterou o CP)
Homicídio simples                                        
Art. 121. (...)
Homicídio qualificado
§ 2o (...)
Feminicídio
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
(...)
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Aumento de pena
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.” (NR)
Art. 2o O art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte alteração:
“Art. 1o (...)
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV, V e VI);
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
COMENTÁRIOS:
FEMINICÍDIO: Deve ser entendido como a morte de mulher em razão da condição do sexo feminino (leia-se, baseada no gênero). A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade.
Com a novel Lei, o feminicídio passa a configurar a sexta forma qualificada do crime de homicídio, punido com pena de reclusão de 12 a 30 anos, etiquetado como delito hediondo, sofrendo os consectários da Lei 8.072/90.
FEMICÍDIO E FEMINICÍDIO
O § 2o-A foi acrescentado para esclarecer quando a morte da mulher deve ser considerada em razão da condição do sexo feminino: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
O esclarecimento, no entanto, além de inútil, causa confusão. Explico.
Feminicídio -  comportamento objeto da Lei em comento, pressupõe violência baseada no gênero, agressões que tenham como motivação a opressão à mulher. É imprescindível que a conduta do agente esteja motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima. A previsão deste (infeliz) parágrafo, além de repisar pressuposto inerente ao delito, fomenta a confusão entre feminicídio e femicídio.
Femicídio - Matar mulher, na unidade doméstica e familiar (ou em qualquer ambiente ou relação), sem menosprezo ou discriminação à condição de mulher é FEMICÍDIO. Se a conduta do agente é movida pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, aí sim temos FEMINICÍDIO.
A Lei também acrescentou ao art. 121 mais um parágrafo (§ 7o), aumentando a pena do feminicídio em 1/3 até 1/2 se o crime for praticado:
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto.
Quando se inicia o parto (termo inicial do prazo de 3 meses configurador da causa de aumento)?
A doutrina é divergente. Fernando Capez, ao tratar do tema, cita alguns posicionamentos:
“Alfredo Molinario entende que o nascimento é o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas. Para Soler, inicia-se desde as dores do parto. Para E. Magalhães Noronha, mesmo não tendo havido desprendimento das entranhas maternas, já se pode falar em início do nascimento, com a dilatação do colo do útero.”[3].
Diante da indisfarçável controvérsia, seguimos a lição de Luiz Regis Prado:
“Infere-se daí que o crime de homicídio tem como limite mínimo o começo do nascimento, marcado pelo início das contrações expulsivas. Nas hipóteses em que o nascimento não se produz espontaneamente, pelas contrações uterinas, como ocorre em se tratando de cesariana, por exemplo, o começo do nascimento é determinado pelo início da operação, ou seja, pela incisão abdominal. De semelhante, nas hipóteses em que as contrações expulsivas são induzidas por alguma técnica médica, o início do nascimento é sinalizado pela execução efetiva da referida técnica ou pela intervenção cirúrgica (cesárea)”. [4]
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência.
Esta causa de aumento, nas duas primeiras figuras (ofendida menor de 14 anos ou maior de 60 anos) repete o § 4o. do art. 121. Alerto, porém, que o § 7o., diferentemente do § 4o., permite um aumento variável de 1/3 até 1/2.
A terceira figura contempla a vítima com deficiência (física ou mental). O conceito de pessoa portadora de deficiência é trazido pelos arts.  e  do Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, in verbis:
Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;
III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;
IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade;
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na “presença”, parece dispensável que o descendente ou o ascendente da vítima esteja no local da agressão, bastando que esse familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo (ex: por telefone) a ação criminosa do agente.
Parece óbvio que, para a incidência das circunstâncias majorantes enunciadas nos incs. I, II e III, o agressor (ou agressora) delas tenha conhecimento, evitando-se responsabilidade penal objetiva.
Encerro estas primeiras impressões da Lei fazendo algumas perguntas:
QUESTÃO: Pode figurar como vítima do feminicídio pessoa transexual?
Inicialmente, como bem ressaltam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “o transexual não se confunde com o homossexual, bissexual, intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico, distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico”.
Duas correntes
Uma primeira (conservadora) - o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial;
Segunda (moderna), desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute suas características sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação de registro civil.
Rogério Greco, não sem razão, explica: “Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal”.[6]
Nesse sentido, aliás, decidiu o TJ/MG, aplicando as Lei Maria da Penha não apenas para a mulher, mas também transexuais e travestis:
“Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, já que a união estável também se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade, não importando o gênero do agressor, já que a norma visa tão somente à repressão e prevenção da violência doméstica contra a mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. Ademais, não só as esposas, companheiras, namoradas ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o polo passivo da ação delituosa” (TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24.02.2010, rel. Júlio Cezar Gutierrez).
QUESTÃO: Reconhecido o privilégio pelos senhores jurados (ex: domínio de violenta emoção), pode o juiz quesitar (perguntar) o feminicídio?
É sabido que, apesar da sua posição topográfica, mostra-se perfeitamente possível a coexistência das circunstâncias privilegiadoras (§ 1º do art. 121), todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV).
Nesse sentido, aliás, é firme a jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores.
O STF, a propósito, já decidiu:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva)”
O STJ, da mesma forma:
“Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa” (RT 680/406).
Diante desse quadro preliminar, a qualificadora do feminicídio é subjetiva, incompatível com o privilégio, ou objetiva, coexistindo com a forma privilegiada do crime?
É claramente subjetiva, pressupondo motivação especial, qual seja, o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher.
Em resumo: reconhecendo o Conselho de Sentença a forma privilegiada do crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicídio.

[1]. Recentemente, o STJ admitiu a aplicação da Lei Maria da Penha (11.340/06) numa agressão contra mulher praticada por outra mulher (relação entre mãe e filha). Isso porque, de acordo com o art.  da Lei 11.340/2006, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Da análise do dispositivo citado, infere-se que o objeto de tutela da Lei é a mulher em situação de vulnerabilidade, não só em relação ao cônjuge ou companheiro, mas também qualquer outro familiar ou pessoa que conviva com a vítima, independentemente do gênero do agressor. Nessa mesma linha, entende a jurisprudência do STJ que o sujeito ativo do crime pode ser tanto o homem como a mulher, desde que esteja presente o estado de vulnerabilidade caracterizado por uma relação de poder e submissão. HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014.
[2]. Antes da Lei 13.104/15 essa forma do crime já qualificava o homicídio, mas pela torpeza, sendo igualmente rotulada como hedionda. A mudança, portanto, foi meramente topográfica, migrando o comportamento delituoso do art. 121, § 2o., I, para o mesmo parágrafo, mas inc. VI. A virtude dessa alteração está na simbologia, isto é, no alerta que se faz da existência e necessidade de se coibir com mais rigor a violência contra a mulher em razão da condição do sexo feminino.
[3]. Direito Penal – Parte Especial, v. 2, p. 11-12.
[4]. Tratado de Direito Penal Brasileiro, v. 4, p. 62.
[5]. Direito civil – Teoria geral, p. 115.
[6]. Curso de direito penal, vol. III, p. 530.
[7]. HC 97.034/MG, DJe 07/05/2010

Promotor de Justiça no Ministério Público do Estado de São Paulo
Promotor de Justiça/SP, Professor da Escola Superior do MP/SP, Professor de Penal e Processo Penal