CONTRATO ADMINISTRATIVO        Prof. Esp. Alcenisio Técio Leite de Sá

1. CONCEITO

Segundo Hely Lopes Meirelles é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Pressupõe como pacto consensual, liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei. Ou seja, complementa o Autor, é o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

Como indica Celso Antônio Bandeira de Mello contrato administrativo tem sido utilizada de maneira imprópria e muito infeliz, porque propiciadora de equívocos, pois estão radicalizadas situações jurídicas muito distintas, a saber: a) contratos em que os poderes reconhecíveis ao Poder Público advêm diretamente das disposições legais e por isso não lhe poderão ser negados mesmo que as cláusulas contratuais não os estabeleçam; b) “contratos” em que os poderes de instabilização da relação jurídica existiriam independentemente de qualquer previsão contratual ou normativa explícita. É o que se passa com as concessões de serviço público ou de utilização do domínio público.

Nestas hipóteses, relata o Autor, há instabilidade justamente porque o objeto da relação jurídica serve para identificá-la mas não é suscetível de um contrato propriamente dito e por isso não pode estratificar-se por obra da conjugação da vontade da Administração e do particular. Em suma: o Poder Público, em razão de suas funções, tem sempre disponibilidade sobre o serviço público e sobre a utilização de um bem público; inversamente, o particular jamais pode tê-la, pois está envolvido na questão um bem extra commercium.

Por fim, aduz que contrato administrativo é um tipo de avença entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

O Autor cita Caio Tácito como exemplo de definição precisa sobre o conceito de contrato administrativo, ao apostilar: “A tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público”.

Para Lucia Valle Figueiredo traço distintivo nos chamados contratos administrativos é o desnivelamento das partes. Esclarece que tal desnivelamento não significa dar privilégios à Administração Pública, mas sim demonstrar que, por força da “relação de administração”, nunca pode haver nivelamento, já que a Administração Pública tem o dever de somente celebrar contratos cujo fim imediato seja de interesse público. Ademais, tem o dever de não dispor da coisa pública, que é indisponível. Portanto, não pode pactuar com autonomia de vontade.

De seu turno, Maria Sylvia Z. Di Pietro combate a ideia de que o contrato administrativo se equipara ao ato unilateral, como também a noção de que este se equipara a verdadeiras normas jurídicas. No que concerne a equiparação do contrato administrativo como ato unilateral explica que, diferentemente, o contrato administrativo, ainda que as cláusulas regulamentares ou de serviço sejam fixadas unilateralmente, só vai aperfeiçoar-se se a outra parte der o seu assentimento; além disso, o contratado não é titular de mera faculdade outorgada pela Administração, como ocorre nos atos negociais, mas, ao contrário, assume direitos e obrigações perante o Poder Público contratante. Falta, nesse caso, às cláusulas fixadas unilateralmente pela Administração, a imperatividade que caracteriza os atos administrativos unilaterais, pois aqueles não têm, como estes últimos, a capacidade de impor obrigações ao particular, sem a sua manifestação de concordância. Em síntese, o fato da Administração estabelecer unilateralmente as condições do ajuste não lhe retira a natureza contratual. Enquanto não se produz o acordo de vontades, nenhum efeito resulta do ato unilateral da Administração.

Quanto às normas jurídicas, continua a Autora, o contrato administrativo possui condições gerais que somente obrigam àquele que celebra o contrato com a Administração Pública; delas resultam direitos e deveres recíprocos para a Administração e o contratado; são, em geral, irrevogáveis, ressalvados os poderes de alteração e rescisão unilateral, por motivo de interesse público e desde que respeitado o equilíbrio econômico do contrato. As normas jurídicas, ao contrário, são obrigatórias para todos, independentemente do consentimento individual; não criam direitos e deveres recíprocos, pois estabelecem uma relação desigual, em que o poder da Administração se contrapõe o dever do administrado; são essencialmente revogáveis, sem a contrapartida de quaisquer direitos compensatórios por parte do particular.

Por fim, adota o conceito de contrato administrativo dado por Meirelles Teixeira, considerado este em suas características básicas, presentes em qualquer tipo de contrato, público ou privado, a saber: a) um acordo voluntário de vontades, indissoluvelmente ligadas uma à outra, reciprocamente condicionante e condicionada, coexistentes no tempo, formando uma vontade contratual unitária; b) os interesses e finalidades visados pelas partes apresentam-se contraditórios e opostos, condicionando-se reciprocamente, uns como causa dos outros; c) produção de efeitos jurídicos para ambas as partes, ou seja, criação de direitos e obrigações recíprocos para os contratantes; daí a afirmação de que faz lei entre as partes.

No entanto, Marçal Justen Filho discorda que o contrato faz “lei entre as partes”, pois afirma: “a obrigatoriedade do contrato não decorre de qualquer primado ou potencial da 'vontade' individual ou coletiva, mas da existência de norma legal assim dispondo”¹.

2. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Salienta Hely Lopes Meirelles é sempre consensual porque se fundamenta em acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste.

Destaca ainda o Autor outra característica substancial, qual seja, a exigência de prévia licitação, só dispensável ou inexigível nos casos previstos em lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello referindo-se, ainda, a Caio Tácito lembra um traço imprescindível do contrato administrativo, que é o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, pois preserva a sua natureza comutativa (equivalência intrínseca entre as prestações) e sinalagmática (reciprocidade das obrigações).

Mas o que todos os Autores destacam como peculiaridades do contrato administrativo, em decorrência dos poderes que assistem a Administração Pública, tais como: determinar modificações nas prestações devidas pelo contratante em função das necessidades públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele, a impor as sanções estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato se o interesse público o demandar; é o fato das chamadas prerrogativas do contrato administrativo, denominadas cláusulas exorbitantes, que consignam uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles e que Maria Sylvia Z. Di Pietro define como indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular. Em outras palavras, o que caracteriza o contrato administrativo é a utilidade pública que resulta diretamente do contrato.

·         2.1 PRERROGATIVAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

2.1.1. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

A fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro o art. 57, § 3.º da Lei Licitatória proíbe o contrato com prazo de vigência indeterminado, para evitar a celebração de contratos que ultrapassem o exercício financeiro (ano financeiro coincide com o ano civil – art. 34 da Lei n.º 4.320/64), com comprometimento do orçamento do ano subseqüente. Mas abre uma exceção no caput do art. 57 ao dispor que “a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses (redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998);

III - (vetado)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato”.

Vale lembrar que a Lei nº 9.648/98 introduziu um § 4.º no artigo 57, permitindo que, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a Administração terá de manter íntegra a equação econômico-financeiro como garantia do contratado, de acordo com o art. 37, XXI, da CF, assim como consagrado no art. 57, § 1.º da Lei n.º 8.666/93 ao assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, como também se encontra abrigado no art. 5.º, XXXVI, da CF, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, vez que a a equação econômico-financeiro é um direito adquirido do contratado.

2.1.2. ALTERAÇÃO E RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO

A alteração é cabível “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”, denominada de modificação qualitativa, ou “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto”, chamada de modificação quantitativa (art. 65, I, da Lei 8.666/93).

O § 2.º do art. 65 determina que os acréscimos ou supressões não podem superar ao limite de 25% do valor inicial do contrato no caso de obras, serviços ou compras, e de 50% em caso de reforma de edifícios ou equipamentos.

O TCU por meio da Decisão n.º 215/99 e, recentemente, através do Acórdão n.º 1.014/2007² embora negando aplicação do limite de 25% apenas às alterações quantitativas, admitiu modificações que superem esse limite quando assim o impuser o princípio da proporcionalidade.

Deve-se entender por valor inicial do contrato seu valor substancial, ou seja, com a correção monetária cabível, ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello.

O poder de modificação unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem pública, ou seja, não pode a Administração renunciar previamente à faculdade de exercê-lo.

O mesmo raciocínio vale para o poder de rescisão unilateral, isto é, constitui preceito de ordem pública, vez que decorre do princípio da continuidade do serviço público, como lembra Hely Lopes Meirelles.

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, por ato unilateral e escrito da Administração, conforme preceitua o art. 77 da Lei 8.666/93.A rescisão unilateral da Administração poderá ocorrer por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público. Constituem motivo para rescisão unilateral do contrato por parte da Administração, denominada de rescisão administrativa (art. 78 da Lei 8.666/93): 1) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; 2) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; 3) a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; 4) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; 5) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; 6) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; 7) o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; 8) o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1.º do art. 67 desta Lei; 9) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; 10) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; 11) a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; 12) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; 13) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

O art. 78 da Lei 8.666/93 em seu § único diz que os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa, operando seus efeitos a partir da data de sua publicação ou ciência oficial ao interessado (ex nunc).

Cita Hely Lopes Meirelles que a rescisão administrativa por inadimplência do contratado ocorre quando este descumpre cláusula essencial do contrato e, em consequência, retarda ou paralisa a sua execução, ou desvirtua o seu objeto. A inadimplência pode ser culposa, quando resultante de negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia do contratado, ou sem culpa, quando atribuível a força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou fato da Administração, que constituem causas justificadoras da inexecução.

Na inadimplência culposa, a rescisão não só visa a continuidade do serviço público, como constitui uma sanção, obrigando o contratado à reparação do dano e autorizando a Administração a utilizar as garantias e a reter os créditos do inadimplente para desonerar-se dos prejuízos causados, bem como poderá aplicar-lhe sanção administrativa, inclusive suspensão provisória e até declaração de inidoneidade.

Na inadimplência sem culpa o contratado não é penalizado, pois o fato não foi contribuído por sua ação ou, quiçá, omissão.

Em qualquer caso, como a finalidade precípua da rescisão administrativa é assegurar a continuidade do serviço público, uma vez efetivada, a Administração pode assumir o objeto do contrato, no local e no estado em que se encontre, e prosseguir na sua execução, direta ou indiretamente. Pela mesma razão lhe é permitido recorrer ao instituto da ocupação provisória.

A ocupação provisória é meio eficaz de evitar a prolongada paralisação de obras ou serviços públicos, nos casos de inadimplência do contratado; consiste na assunção imediata da obra ou do serviço pela Administração, com posse e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados nos trabalhos e necessários à continuidade do serviço, os quais serão devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliação.

A rescisão administrativa por interesse do serviço público, assenta-se na conveniência da Administração podendo esta, inclusive, determinar o valor da indenização cabível. Ao particular, no entanto, cabe questionar o valor da indenização, por via judicial, mas não pode opor-se à medida.

A rescisão amigável é a que se realiza por mútuo acordo das partes, para extinção do contrato e acerto dos direitos distratantes, conforme alude Hely Lopes Meirelles. Opera efeitos a a partir da data em que foi firmada (ex nunc), embora direitos e obrigações de ambas as partes possam ser fixadas com eficácia retroativa ou posterior.

A rescisão judicial é a decretada pelo Poder Judiciário. A lei admite 5 casos para pedido de rescisão pelo contratado: a) a supressão de obras, serviços ou compras, além dos limites legais; b) suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias; c) atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração; d) a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos acordados; e) ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada (art. 78, XIII a XVII).

A rescisão de pleno direito surge quando ocorre fato extintivo do contrato previsto na lei, tais como a) falecimento do contratado; b) dissolução da sociedade; c) falência da empresa; d) insolvência civil; e) perecimento do objeto contratado e demais eventos de efeitos semelhantes; f) descumprimento do disposto no inciso V do art. 27 da Lei Licitatória (ver art. 7.º, XXXIII, da CF).

2.1.3. REAJUSTAMENTO DE PREÇOS E TARIFAS

São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III, da Lei n.º 8.666/93).

Os contratos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, no caso de variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços e tarifas previstos no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas (art. 65, § 8.º, da Lei n.º 8.666/93).

Atualmente, utiliza-se indexação de preços e tarifas em contrato de longa duração, para se obter o reajuste automático, em razão de fatores que aumentam os custos da execução contratual.

2.1.4. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO

Não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. O CC, art. 476, prevê a possibilidade de qualquer das partes cessar o avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação. Em virtude do princípio da continuidade do serviço público o particular não pode usar dessa faculdade, a não ser se previsto em lei (art. 78, XV, da Lei n.º 8.666/93).

·         CONTROLE DO CONTRATO

A Administração possui a prerrogativa de supervisionar, acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

Nos termos do art. 67 da Lei n.º 8.666/93, afirma Diógenes Gasparini, a Administração Pública tem o dever-poder outorgado à contratante compreende as atribuições de fiscalizar (verificar o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações comerciais, trabalhistas e tributárias a cargo do contratado), orientar (estabelecer normas, diretrizes; dar informações sobre a execução do contrato), interditar ( paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado) e intervir (assumir a execução do contrato), vinculadas à perfeita execução do ajuste. Para ajudar a Administração Pública nessa fiscalização podem ser contratados terceiros.

Desta feita, os contratos administrativos preveem a possibilidade de controle e fiscalização a ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no contrato, assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o interesse público.

A intervenção, como controle do contrato administrativo, é cabível sempre que o particular age por incúria ou pela ocorrência de fato estranho ao contratante, que implica no retardamento ou paralisação da execução do contrato.

Em tais situações é lícito a Administração, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato (art. 58, V, da Lei n.º 8.666/93), bem como ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade (art. 80, II, da Lei n.º 8.666/93).

É a aplicação do princípio da continuidade do serviço público que autoriza, inclusive, a retomada do objeto de um contrato, sempre que a paralisação ou a ineficiente execução possam ocasionar prejuízo ao interesse público.

2.1.6. CAUSAS JUSTIFICADORAS DA INEXECUÇÃO DO CONTRATO

É o descumprimento de cláusulas contratuais, no todo em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa de qualquer das partes.

As causas justificadoras permitem justificar o descumprimento do contrato por parte do contratado. A existência dessas causas pode levar à extinção ou à revisão das cláusulas do contrato. São elas: 1. Teoria da Imprevisão; 2. Fato do Príncipe; 3. Fato da Administração; 4. Caso Fortuito; 5.Força Maior.

2.1.6.1. TEORIA DA IMPREVISÃO: Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato. É a aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus. Os contratos são obrigatórios, expressada pela máxima segundo a qual os pactos devem ser observados (pacta sunt servanda). No entanto, nos contratos de prestações sucessivas está implícita a cláusula rebus sic stantibus, isto é,a convenção não permanece em vigor se houver mudança da situação existente no momento da celebração. A cláusula rebus sic stantibus, hoje com a denominaçãode teoria da imprevisão permite o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

Segundo essa teoria, fatos imprevisíveis, anormais, fora de cogitação dos contratantes e que tornam o cumprimento de contrato ruinoso para uma das partes, criam uma situação que não pode ser suportada unicamente pelo contratante prejudicado e impõem a imediata revisão do ajuste.

2.1.6.2. FATO DO PRÍNCIPE: também denominada “álea administrativa”, é a medida de ordem geral, praticada pela própria Administração Pública, não relacionada diretamente com o contrato, mas que nele repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Ex.: Medida Governamental que dificulte a importação de matéria-prima necessária à execução do contrato.

2.16.3. FATO DA ADMINISTRAÇÃO: é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. É falta contratual cometida pela Administração.

2.1.6.4. CASO FORTUITO: é o evento da natureza, inevitável e imprevisível, que impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação.

2.1.6.5. FORÇA MAIOR: é o acontecimento humano, imprevisível e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.

2.1.7. GARANTIAS

A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (art. 56, da Lei n.º 8.666/93).

Assegura Diógenes Gasparini que garantia é toda reserva de bem ou de responsabilidade pessoal com vistas a garantir a execução do contrato e, conforme o caso, utilizável pelo Poder Público contratante para ressarcir-se de prejuízos causados pelo contratado ou pagar-se de multa que lhe fora aplicada e não satisfeita.

Pode ser exigida se instituída por lei e, ainda assim, constar do edital, onde caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária (art. 56, § 1.º da Lei n.º 8.666/93).

A garantia não excederá a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele (art. 56, § 2.º da Lei n.º 8.666/93), podendo, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (R$25 milhões – ver art. 6.º da Lei n.º 8.666/93) envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, esse limite de garantia ser elevado para até 10% do valor do contrato (art. 56, § 3.º da Lei n.º 8.666/93).

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (art. 56, § 4.º da Lei n.º 8.666/93).

Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens (art. 56, § 5.º da Lei n.º 8.666/93).

Na caução real, o particular transferirá para a Administração Público a posse de um bem corpóreo, visando a assegurar o cumprimento de sua prestação ou à satisfação da sanção. A Lei permite a caução real de dinheiro ou títulos da dívida pública. A fim de evitar o pagamento com títulos reputados como prescritos pelo Estado como, por exemplo, títulos emitidos durante o Império ou nos primeiros anos da República, diz Marçal Justen Filho, determinou-se que esta seja feita por via escritural, somente se admitindo a utilização de títulos cuja existência e valor tenham sido objeto de verificação formal por parte dos sistemas de controle governamental.

O seguro-garantia consiste em contrato firmado entre o particular contratado e instituição seguradora, pelo qual esta última compromete-se a arcar com o risco de eventos danosos, relativos à inexecução da prestação devida à Administração Pública. Constará como beneficiária a pessoa integrante da Administração, cabendo ao particular o pagamento de prêmio do seguro.

A fiança bancária é a garantia de uma obrigação contratada pelo cliente da instituição financeira junto a terceiros, onde a instituição financeira é o fiador; e o cliente da instituição é o afiançado; e o terceiro é o favorecido.

2.1.8. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS LICITATÓRIAS

Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Há, portanto, 4 (quatro) espécies de sanções são passíveis de aplicação pela Administração Pública, quais sejam, advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

2.1.8.1. ADVERTÊNCIA

A advertência é a sanção mais branda entre as elencadas na Lei n.º 8.666/93. Consiste basicamente em um aviso expresso emitido pela Administração ao contratado, no intuito de que este cumpra regularmente o que foi pactuado.

A advertência, geralmente, é cabível diante de infração de pequena gravidade. E, por esse motivo, não tem o condão de obstruir e ou suspender a participação da empresa advertida em certames licitatórios e ou impedi-la de contratar com a Administração Pública.

Destaca-se, ainda, que, em casos de reincidência, não é vedada a aplicação de sanção mais severa. Aliás, quando advertir o contratado, poderá a Administração ao seu critério cientificá-lo de que, na hipótese de reincidência, será aplicada penalidade mais severa.

2.1.8.2. MULTA

A multa consiste em uma sanção de natureza pecuniária, que se destina a punir o licitante ou o contratado que deixou de cumprir suas obrigações.

Em licitações ou contratações diretas, é condição indispensável que a multa tenha sido fixada no instrumento convocatório e ou no contrato, sob pena de inviabilizar sua aplicação. Da mesma forma, deverá, também, ter sido previamente definido se seu caráter é moratório e ou indenizatório, bem como seus percentuais.

A multa moratória é aplicada em razão da demora no cumprimento das obrigações contratuais, ou seja, o atraso injustificado por parte do contratado acarreta a aplicação da multa de mora a que alude o art. 86 da Lei nº 8.666/93. Já a multa compensatória tem por fim compensar a outra parte pelo dano/prejuízo que lhe é causado pela inadimplência ou infração do licitante ou contratado.

A Lei nº 8.666/93, não prevê parâmetro para a fixação das referidas multas, o que levou os doutrinadores a ter como referencial para a aplicação da multa de mora, o art. 52, § 1.º do CDC, Lei nº 8.078/90, que “as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação”. Como se trata de mero preceito, nada impede, quanto às licitações e contratações administrativas, que impede a Administração fixar, em instrumento convocatório e ou no contrato, outro percentual.

Tendo em vista que a multa moratória possui natureza sancionatória aplicável aos casos em que há demora no cumprimento da obrigação, entende-se necessário que sua fixação seja em percentual diário sobre o valor do ajuste.

No que diz respeito ao percentual da multa compensatória, o CC/2002, art. 412, estabelece que o valor da cláusula penal não poderá ser superior ao da obrigação principal, respeitando o princípio da proporcionalidade. Ou seja, o percentual a ser fixado para a referida pena não deve ser excessivo, vez que o objetivo desta é de indenizar os prejuízos advindos do não-cumprimento da obrigação, entende-se que

A previsão das citadas multas em instrumento convocatório deve atuar como fator inibidor, de modo que o licitante ou o contratado abstenha-se de praticar ato que possa vir a gerar sua aplicação.

O § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 faculta à Administração a aplicação da multa juntamente com as demais sanções. Assim ,em caso de inadimplência do licitante ou do contratado, a Administração poderá cumular a aplicação da multa, nos termos fixados, com outra sanção.

E mais, a aplicação da penalidade de multa, também, não impede a rescisão unilateral do contrato, uma vez que não há incompatibilidade entre ambas as medidas.

Por fim, a aplicação de multa não impede que o licitante ou o contratado penalizado venha a participar de certames ou contratar com os órgãos e entidades da Administração Pública.

2.1.8.3. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO.

Trata-se de impedir o infrator penalizado de participar de licitações, bem como de contratar com a Administração, por prazo máximo, logo, não superior a 2 (dois) anos. Tal prazo poderá ter um prazo menor, a critério da Administração, isto é, a autoridade competente do órgão licitante ou contratante poderá, por exemplo, prevê que a penalidade irá perdurar por um período inferior ao tempo previsto em lei (2 anos).

Embora a Lei de Licitações seja omissa aos casos em que a suspensão será aplicada, entende-se que essa é uma sanção mais severa que a advertência e que a multa, conforme expõe a Decisão do TRF da 5ª Região, pub. em 16.7.93, no DJU, p.28.189, in verbis:

"A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a legalidade do bem protegido. Falta contratual de natureza leve não deve ser apenada acirradamente com a proibição de licitar. Manutenção da sentença por seus fundamentos. Apelação improvida".

2.1.8.4. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR.

Como as sanções de suspensão e de declaração de inidoneidade é a mesma, ou seja, o licitante ou o contratado punido se encontra vetado de participar e de ser contratado pela Administração, faz-se necessário diferenciá-las.

A suspensão consiste em sanção mais branda que a declaração de inidoneidade. É normalmente aplicada em razão de fatos culposos do contratado, e seus efeitos cessarão com o decurso do tempo.

Já a segunda pressupõe situação mais complexa e grave, em que o licitante ou o contratado agiu com dolo, isto é, de má-fé. Os efeitos dessa sanção perdurarão até que seja promovida a reabilitação do licitante ou do contratado.

Outro aspecto em que se diferenciam as sanções se relaciona a sua abrangência, que observaremos a seguir.

Outro aspecto a destacar é que admitir na licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo é crime tipificado no art. 97 da Lei nº 8.666/93.

No que concerne a competência da aplicação dessa penalidade, de acordo com o § 3º do art. 87, poder-se-ia concluir que a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade seria tão-somente de competência das autoridades indicadas na Lei. Mas tal raciocínio não prospera, pois os Estados e Municípios possuem autonomia, tendo, portanto, liberdade de estabelecer outros agentes para aplicá-las.

2.1.8.5. REABILITAÇÃO – Art. 87, § 3º

São condições para sua decretação: a) o requerimento do interessado; b) o transcurso de, ao menos, 2 anos desde a sua aplicação; c) o prévio ressarcimento, pelo contratado, dos prejuízos resultantes da inexecução total ou parcial do contrato, se existirem (art. 87, IV). A competência para a expedição do ato concessivo da reabilitação é da mesma autoridade que houver imposto a sanção.

2.1.9. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2.1.9.1. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: Trata-se do ajuste levado a efeito pela Administração Pública com um particular, que tem por objeto a construção, a reforma ou ampliação de certa obra pública. Tais contratos só podem ser realizados com profissionais ou empresa de engenharia, registrados no CREA.

Pela Empreitada, atribui-se ao particular a execução da obra mediante remuneração previamente ajustada.

Pela Tarefa, outorga-se ao particular contratante a execução de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante remuneração por preço certo, global ou unitário.

2.1.9.2. CONTRATO DE SERVIÇO: Trata-se de acordo celebrado pela Administração Pública com certo particular. São serviços de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, etc. Não podemos confundir contrato de serviço com contrato de concessão de serviço. No Contrato de Serviço a Administração recebe o serviço. Já na Concessão, presta o serviço ao Administrado por intermédio de outrem.

2.1.9.3. CONTRATO DE COMPRA OU FORNECIMENTO: É o acordo através do qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo particular, com quem celebra o ajuste. Tais bens destinam-se à realização de obras e manutenção de serviços públicos. Ex. materiais de consumo, produtos industrializados, gêneros alimentícios, etc.

2.1.9.4. CONTRATO DE GESTÃO: É o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgão ou entidade da Administração Direta, Indireta e entidades privadas qualificadas como ONG’s, por exemplo.

2.1.9.5. CONTRATO DE CONCESSÃO: Trata-se de ajuste, oneroso ou gratuito, efetivado sob condição pela Administração Pública, chamada concedente, com certo particular, o concessionário, visando transferir a prestação de serviço público, o uso de determinado bem público. É contrato precedido de autorização legislativa.

2.1.9.6. CONCESSÃO DE GERENCIAMENTO: Hely Lopes Meirelles afirma que o contratante (o governo) comete ao gerenciador a condução de um empreendimento pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implementação e operação.

Assim, continua o Autor, o gerenciamento é atividade técnica de mediação entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora não executa materialmente o empreendimento, mas propicia sua execução, indicando os meios mais eficientes e econômicos para sua realização, passando a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os serviços contratados.

O gerenciado, ainda relata, não representa a entidade ou órgão que o contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele, ou seja, presta um serviço especializado, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade, nos termos do ajustado com o dono da obra e sempre sujeito ao seu controle.

1JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 1ª ed., São Paulo:Saraiva, 2005, p. 278.

2“... o TCU determinou à PETROBRAS que observasse, como regra, o limite de 25% do valor inicial atualizado do contato para a alteração dos quantitativos dos itens das planilhas de serviços, elaborando, nos casos excepcionais em que se fizesse necessário ultrapassar esse limite, justificativa fundamentada para tal extrapolação, em que ficasse evidenciada a essencialidade de tal medida e a aferição acerca dos valores praticados para tais itens da planilha, verificando se os mesmos se encontram dentro dos preços de mercado, de forma a garantir que as alterações não constituíssem “jogo de preços”, citado por Ronny Charles, no livro “leis de licitações públicas comentadas, ed. Jus Podium, 2008, p.260”.