domingo, 31 de julho de 2016

DIA DOS PAIS

Tal como o dia das mães, o dia dos pais é uma das datas mais prestigiadas no mundo como um todo e no Brasil, em especial. Entretanto, pouco se sabe sobre a origem dessa data. No Brasil, ela é comemorada no segundo domingo de agosto, mas já foi comemorada fixamente no dia 16 desse mesmo mês. Nos Estados Unidos e em várias outras nações, a data é comemorada no terceiro domingo de junho; em Portugal e Espanha, em 19 de março; na Rússia, no dia 23 de fevereiro. Mas qual é a razão dessas diferenças?

ORIGEM DA COMEMORAÇÃO NOS ESTADOS UNIDOS

O dia dos pais passou a ter repercussão mundial a partir do início do século XX, quando a data foi institucionalizada nos Estados Unidos da América. Os Estados Unidos comemoraram pela primeira vez o dia dos pais em 19 de junho de 1910. Tal data foi escolhida a partir da sugestão de uma moça chamada Sonora Louis Dodd, que quis homenagear seu pai, William Jackson Smart. Smart era um veterano da Guerra Civil Americana que, após a morte da esposa, teve que criar sozinho Sonora e os outros filhos. A homenagem de Sonora começou em 1909, em sua cidade, Spokane, no estado de Washington. O dia em questão, 19 de junho, era a data de nascimento de seu pai. O gesto simples da moça acabou por mobilizar muitas pessoas da mesma cidade a fazer o mesmo tipo de homenagem. De Spokane, a prática alastrou-se para outros estados dos EUA.
Entretanto, em 1966, houve uma alteração na comemoração da data em decorrência de outros fatores. Do dia 19 de junho, a comemoração passou para o terceiro domingo de junho. Em 1972, o presidente Richard Nixon declarou o terceiro domingo de junho como o dia oficial da comemoração do dia dos pais. Essa data foi adotada como modelo por vários países ocidentais.

ORIGEM DA COMEMORAÇÃO NO BRASIL

No Brasil, o dia dos pais só foi comemorado pela primeira vez em 1953, no dia 16 de agosto. Ao contrário do que ocorreu nos EUA, essa data não foi pensada como forma de homenagem local e simples, que se alastrou depois, sem planejamento. Na verdade, ela foi pensada por um publicitário chamado Sylvio Bhering, à época diretor do jornal O Globo e da rádio homônima.
O objetivo de Bhering era tanto social quanto comercial. A tentativa inicial foi associar a data ao dia de São Joaquim, pai de Maria, mãe de Jesus Cristo, que é comemorado em 16 de agosto, no calendário litúrgico da Igreja Católica, já que a população brasileira era predominantemente constituída de católicos. No entanto, nos anos seguintes, a data também foi deslocada para um domingo, o segundo domingo do mês de agosto  e assim permanece até hoje.


O CASO PARTICULAR DE OUTROS PAÍSES

Há o caso de outros países nos quais o dia dos pais está relacionado com aspectos culturais muito específicos. É caso, por exemplo, de Portugal, Espanha, Itália, Andorra, Bolívia e Honduras, que o comemoram em 19 de março. Isso ocorre porque tais países, também de tradição católica, associam o dia dos pais ao dia de São José, esposo de Maria.
Um caso curioso é o da Rússia, que celebra o dia dos pais em 23 de fevereiro. O motivo é o fato de que esse dia também é reservado à comemoração do Dia do Defensor da Pátria Local – data celebrada desde 1919. As duas datas acabaram por se entrelaçar.

Por Me. Cláudio Fernandes


terça-feira, 26 de julho de 2016

SÚMULAS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Súmula nº 6 do TST
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT  (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

Súmula 14 do TST
CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Súmula 51 do TST
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1  - inserida em 26.03.1999)

Súmula nº 81 do TST
FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. 
Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1  - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Súmula nº 90 do TST
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1  - inserida em 01.02.1995)
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) 

Súmula nº 118 do TST

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

 

Súmula nº 146 do TST

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Súmula nº 277 do TST
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.   
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Súmula nº 354 do TST

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Súmula nº 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Súmula nº 367 do TST

UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001)
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

Súmula nº 369 do TST
 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.
 II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.
 III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Súmula nº 346 do TST

DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

Súmula nº 372 do TST

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)


Súmula nº 378
 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012  
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)  
III –   III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no  n  no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.  
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Súmula nº 438 do TST
INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica,  tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT. 
Súmula nº 443 do TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. 
Súmula 444 do TST
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012  - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
  

Súmula nº 448 do TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.  (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Súmula nº 450 do TST

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.  (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
Súmula nº 453 do TST

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
 O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. 

segunda-feira, 25 de julho de 2016

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Sumário: 1. Introdução. 2. Da necessidade de um controle de constitucionalidade. 3. Controle formal e material. 4. Controle de constitucionalidade preventivo e repressivo. 5. Controle feito por um órgão político, judiciário (ou jurídico) ou misto. 6. Via de exceção (incidental ou de defesa) e de ação (principal ou direto). 7. Sistema difuso e sistema concentrado. 8. Inconstitucionalidade parcial e total. 9. Inconstitucionalidade direta e indireta. 10. Processo subjetivo e processo objetivo. 11. Texto, norma, princípios e regras. 12. Conclusão. Bibliografia consultada.

1. Introdução
O controle de constitucionalidade tem se firmado no Direito como um instrumento de concretização de direitos fundamentais materiais e processuais previsto na constituição. Tanto na via abstrata quanto concreta o poder judiciário tem-se valido dessa incompatibilidade vertical entre norma infraconstitucional e constituição como catalizador do direito constitucional trazendo força normativa e Para uma perfeita compreensão do presente trabalho são necessárias algumas abordagens conceituais.
Na pesquisa bibliográfica pátria e estrangeira está o norte instrumental da pesquisa, ora buscando informações em autores que se firmaram como o alicerce doutrinário para o desenvolvimento da matéria, ora trazendo elementos de monografias específicas sobre os contornos atuais e pertinentes ao tema.
Este trabalho tem na pesquisa jurisprudencial, sobretudo junto ao Supremo Tribunal Federal, importantes elementos para a estruturação do tema, buscando em seus julgados a posição final da jurisprudência constitucional pátria, assim como os conceitos utilizados pela corte no que tange a matéria.
2. Da necessidade de um controle de constitucionalidade
O controle de constitucionalidade está intimamente ligado à rigidez constitucional, à supremacia da constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, a de proteção dos direitos fundamentais.
A rigidez de uma constituição decorre da maior dificuldade para sua modificação do que as demais normas. Dela emana o princípio da supremacia da constituição, colocando-a no vértice do sistema jurídico.
Da supremacia da constituição federal advém de que toda autoridade estatal só nela encontra fundamento e só a norma constitucional confere poderes e competências governamentais e estas ainda devem exercer suas atribuições nos termos dela. Resulta também que todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se conformadas com as normas constitucionais federais.
Cumpre destacar que, como ensina MORAES [2001, p. 635]:
 “... a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo...”
Além disso, frise-se, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo no exercício da função legiferante ordinária. Dessa forma, num modelo de constituição rígida o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorra, pode modificá-la ou suprimi-la, ou ainda nas palavras de ALMEIDA [2005, p. 13]:
Maculada a ordem constitucional, através de atos inconstitucionais, faz-se necessário que se restabeleça a unidade ameaçada”.

É por isso que necessariamente surgem instrumentos a permitir que se afirme a presença de atos normativos inconstitucionais, ou seja, contrários a dispositivos inseridos na Constituição Federal, restabelecendo e preservando a ordem jurídico-constitucional “.
A idéia desta intersecção, entre controle de constitucionalidade e constituições rígidas, é tamanha que o Estado onde inexistir este controle a Constituição será flexível, por mais que a mesma se denomine rígida, pois o Poder Constituinte ilimitado estará em mãos do legislador ordinário. É o que acontece na Inglaterra onde inexiste uma constituição rígida o que torna o controle de constitucionalidade instituto desnecessário.
A supremacia constitucional, continua MORAES [2001, p. 635], “...adquiriu tamanha importância nos Estados Democráticos de Direito, que Cappelletti afirmou que o nascimento e expansão dos sistemas de justiça constitucional após a Segunda Guerra Mundial foi um dos fenômenos de maior relevância na evolução de inúmeros países europeus...”.

Uma outra situação afeta ao controle de constitucionalidade, como dito, é a proteção dos direitos fundamentais. Uma vez que todos os atos estatais devem ser compatibilizados com a Constituição devido a sua supremacia que por sua vez advém de sua rigidez, nada mais normal do que invocar os direitos fundamentais para impugnar um ato legislativo, administrativo ou judicial quando inconstitucionais.
Aqui entra a discussão das gerações de direitos de fundamentais[35]. Descabe o aprofundamento, mas para não deixar em brancas nuvens cabe lembrar que a primeira geração de direitos fundamentais são direitos de liberdade, direitos negativos onde o Estado deve abster-se de interferir no patrimônio do cidadão; a segunda geração aos direitos sociais são direitos de igualdade, uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica; a terceira geração corresponde aos direitos de fraternidade, ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a proteger outras modalidades de direito decorrentes de uma sociedade de massas, de titularidade difusa surgida em razão dos processos de industrialização e urbanização, em que os conflitos sociais não mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos individuais. Veja este precedente do Supremo Tribunal Federal, entre outros, adotando esta classificação:
“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.” (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95).  

Mas não só na relação vertical Estado sobre indivíduo o controle de constitucionalidade é um instrumento necessário de efetividade das normas constitucionais. Modernamente tem-se utilizado a aplicação direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. Trata-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Sobre a matéria já existem algumas teorias[36] a respeito. A teoria dualista (indireta ou mediata) tem aplicação na Alemanha e baseia-se na liberdade contratual das relações privadas negando a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Uma segunda teoria, a monista, adotada na Constituição Portuguesa[37], tem por fundamento de que alguns direitos fundamentais possuem aplicabilidade direta nas relações entre particulares devido à eficácia irradiante destes. Uma terceira teoria, de inclinação mista, aduz que os direitos fundamentais podem ser aplicados horizontalmente dependendo do caso concreto, a casuística é que irá exigir aplicabilidade direta ou não.

A matéria parece singela, pois, devido a supremacia da constituição, faz parte de uma lógica jurídico-normativa que os direitos fundamentais sempre prevaleceram sobre as relações privadas. Porém, algumas situações não são de fácil solução quando se trata da autonomia da vontade. Por exemplo: poder-se-ia invocar o contraditório e a ampla defesa em favor de associado excluído regularmente de uma cooperativa? 
O Supremo Tribunal Federal tem se valido da eficácia horizontal dos direitos fundamentais dependendo do caso concreto. Dá pra se dizer, com isso, que ele se filia à teoria mista. A saber:
 "Sociedade civil sem fins lucrativos. Entidade que integra espaço público, ainda que não estatal. Atividade de caráter público. Exclusão de sócio sem garantia do devido processo legal. Aplicação direta dos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do Ecad e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/1988)." (RE 201.819, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-2005, Segunda Turma, DJ de 27-10-2006.)

Neste julgamento ficaram vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, por entenderem que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa.
Na atual jurisprudência do STF pode-se concluir que o que torna decisivo para a aplicação horizontal dos direitos fundamentais é o caráter público ou geral da relação privada, ensejando, dessa forma, a validade do devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa nestas relações. 
Destaque-se que o art. 57 do Código Civil traz uma hipótese de aplicação dos direitos fundamentais no âmbito das associações pois exige para exclusão do associado justa causa reconhecida em um procedimento que assegure a ampla defesa nos ternos do estatuto associativo. É um hipótese de eficácia horizontal indireta pois sua aplicabilidade advém da lei e não da Constituição. Esta situação é nuclear pois eventual violação deste dispositivo é hipótese de inconstitucionalidade indireta por ser apenas uma crise de legalidade ficando, dessa forma, fora do âmbito cognitivo do controle de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como necessário à garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito. É inegável a indispensabilidade deste instrumento de efetividade das normas constitucionais no Estado Democrático de Direito, seja direto ou incidental.  
Para um especial entendimento se faz necessário explanar algumas classificações e teorias sobre o tema, o que será feito nos próximos tópicos.     

3. Controle formal e material
Uma classificação básica para o controle de constitucionalidade é discriminá-lo em formal e material, advindo conforme o seu vício de inconstitucionalidade.
No controle formal nós examinamos a constitucionalidade no seu aspecto estritamente jurídico. É ver “se as leis foram elaboradas de conformidade com a constituição” [BONAVIDES, 2001, p. 269]. Deve-se verificar, por exemplo, se o órgão que produziu a espécie normativa tinha competência subjetiva para tal[38], se a lei exigiaquorum qualificado[39] ou não, se foi respeitada a repartição de competências estatuídas pela Constituição. Dessa forma, temos no controle formal um controle predominantemente técnico.
Na busca da efetividade das normas constitucionais, somente o controle formal se mostra um tanto inócuo. Logo, se faz necessário um controle material, sendo de basilar lição o conceito de BONAVIDES [BONAVIDES, idem, ibidem]:
O controle material de Constitucionalidade é delicadíssimo em razão do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem exerce a competência com que decidir sobre o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos e fundamentais.
Portanto, o que se percebe é o alto teor de criatividade, revelando-se um controle político por essência, opondo-se ao controle formal por ser jurídico.

    4. Controle de constitucionalidade preventivo e repressivo
Quanto ao momento de elaboração da espécie normativa o controle de constitucionalidade pode ser efetuado de duas formas: antes ou depois do ato que aprova a norma. Assim, pode ser um controle preventivo (a priori) ourepressivo (a posteriori), respectivamente. MORAES [2001, p. 562] explica, verbis:
“...enquanto o controle preventivo pretende impedir que alguma norma maculada pela eiva da inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico, o controle repressivo busca dele expurgar a norma em desrespeito à Constituição.
Portanto, o controle preventivo incide sobre o projeto de lei e antes da aprovação da norma, ou ainda nas palavras de CANOTILHO [1993, p. 967] “... Não se trata, por um lado, de um controle sobre normas válidas, mas sobre projetos de normas...”. Pode ser exercido pelo Legislativo, através das comissões de constituição e justiça (CF, art. 58), e pelo Executivo, mediante o veto jurídico do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo legislativo, por entendê-lo inconstitucional (CF, art. 66, par. 1º). Pode ser exercido também pelo Judiciário quando o parlamentar propicia a análise difusa de eventuais inconstitucionalidades que estiverem ocorrendo durante o trâmite de projetos ou proposições legislativas, por meio de impetração de mandado de segurança contra atos concretos da autoridade coatora (Presidente ou Mesa da Casa Legislativa, por exemplo), de maneira que impeça o flagrante desrespeito às normas regimentais[40].  Frise-se que inexiste no sistema brasileiro controle abstrato de forma preventiva realizado pelo Poder Judiciário, o controle judicial-abstrato de normas no Brasil sempre será repressivo.
Já o controle repressivo, em regra, no Brasil é feito pelo Poder Judiciário e de forma mista, ou seja, tanto de forma concentrada como difusa, como veremos a seguir. Excepcionalmente será exercido pelo próprio Poder Legislativo em dois momentos. O primeiro está no art. 49, V da CF, onde dá a competência ao Congresso Nacional de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. O segundo momento é o caso do art. 62 da CF, que prevê que editada a medida provisória pelo Presidente da República, ela terá vigência e eficácia imediata, assim com força de lei, pelo período de 60 dias, podendo o Congresso Nacional rejeitá-la por inconstitucionalidade, exercendo, assim, o controle repressivo da medida provisória. Na primeira situação o Congresso editará um decreto-legislativo sustando o decreto presidencial (CF, art.84, IV) ou a lei delegada (CF, art.68), por abuso de poder regulamentar do poder executivo[41].       
           
5. Controle feito por um órgão político, judiciário (ou jurídico) ou misto
Aqui nós temos uma classificação quanto ao órgão que exerce o controle de constitucionalidade.
Certas constituições criam um órgão com a função específica de controlar os atos legislativos, editados ou a serem editados (controle a posteriori a priori). O controle de constitucionalidade exercido por um órgão político[42]ocorre em sistemas constitucionais onde, lado a lado com o Poder Legislativo, do Executivo e do Judiciário, coexista um órgão controlador com a missão exclusiva ou principal de verificar se os diversos atos das autoridades públicas estão de acordo com a Constituição. É um sistema predominante em países europeus. Nessas chamadas Cortes Constitucionais, segundo BONAVIDES [2001, p. 270], esse órgão pode ser “... uma assembléia como um conselho ou comitê constitucional. O país onde tal controle primeiro floresceu foi a França ...”. O aludido mestre comenta ainda que “A constituição soviética de 1936, de inspiração Stalinista, também adotou o controle de constitucionalidade por um órgão político” [2001, p. 271].  Pode ser feito de forma repressiva ou preventiva, porém, o controle efetuado por um órgão político de mais autenticidade para a doutrina “é aquele que se faz a posteriori com a lei conseqüentemente promulgada (perfeita) ou pelo menos votada” [M. Henry FABRI apud BONAVIDES, 2001, p. 272.].
O controle de constitucionalidade feito por um órgão jurisdicional, é aquele exercido pelo Poder Judiciário[43]. É a regra adotada no Brasil em termos de controle repressivo de constitucionalidade. Segundo MORAES [2001, p. 562] “É a verificação da adequação (compatiblidade) de atos normativos com a constituição feita pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário...”.
controle misto, como o nome já indica, existe quando a constituição confere a competência de controlar a constitucionalidade de certas normas a um órgão político e a outras a um órgão jurisdicional.     

6. Via de exceção (incidental ou de defesa) e de ação (principal ou direto)
Esta classificação demonstra a forma processual de como o controle de constitucionalidade é exteriorizado.
O controle incidental tem por objeto a satisfação de um direito individual ou coletivo alegado no curso de um processo, a ofensa do ato legislativo ou normativo ao Texto Constitucional é um incidente processual. “Ataca o vício de validade da lei no caso concreto (diverso da apreciação da lei em tese)... a argüição deve-se dar no curso do processo comum” [BASTOS, 1997, p. 404]Por isso mesmo é chamado de exceção de inconstitucionalidade, onde uma das partes do processo defende-se da norma que julga ser inconstitucional, argüindo a inconstitucionalidade. No Brasil se dá por meio difuso pois qualquer órgão judicial deve conhecer da argüição e sempre será um controle concreto, casuístico. Produz efeito somente entre as partes do processo onde foi arguido, logo o ato atacado continua tendo validade contra terceiros.
Já no controle de constitucionalidade por via de ação o objeto é a própria declaração de inconstitucionalidade da espécie normativa, é um controle abstrato, “A característica primordial é atacar o vício da lei em tese” [BASTOS, 1997, p. 403]. Por este motivo que também é chamado de controle direto, pois se dá por ação direta de inconstitucionalidade perante o STF proposta por um dos legitimados no art. 103 da CF. A inconstitucionalidade não é mero incidente no processo, e sim a própria causa de pedir próxima e o pedido imediato da ação. As várias espécies deste controle previsto na Constituição Federal são as seguintes:
1) ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a);
2) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III);
3) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, par. 2º);
4) ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, ain fine),
5) argüição de descumprimento de preceito fundamental (art.102 par. 1º).

7. Sistema difuso e sistema concentrado
A dicotomia conceitual difuso e concentrado se dá porque neste último o controle só é exercido por um tribunal superior do país ou por uma corte constitucional, como ocorre na Alemanha, e no sistema difuso o controle é exercido por todos os integrantes do Poder Judiciário onde qualquer juízo do país pode e deve declarar a inconstitucionalidade de uma espécie normativa, porém, em regra, num processo de partes, de forma repressiva, diante de um caso concreto e incidentalmente. Assim, quando qualificamos o controle de constitucionalidade comoconcentrado, significa dizer que somente um órgão poderá conhecer da inconstitucionalidade suscitada. No Brasil o controle concentrado, em regra, ataca a norma em tese. É feito através de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI genérica, interventiva ou omissiva), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), em nível federal, e de Argüição de descumprimento de preceito fundamental todas propostas perante o STF. No controle direto o que se discute é a lei em tese. É a preservação da própria Constituição. Como não estamos diante de caso concreto, não há partes. A denominação utilizada para este processo é processo objetivo e possui apenas requerente e requerido[44].

No chamado controle difuso a situação é inversa. Todos os órgãos do poder judiciário podem apreciar da inconstitucionalidade, e não apenas um. Diz-se, então, que apreciação da inconstitucionalidade esta difundida por demais órgãos, e não apenas concentrado em um apenas.
O destaque a ser feito é que ainda que no Brasil o controle concreto seja feito de maneira difusa e o direto na forma concentrada, estas classificações não se confundem, mesmo porque inclusive aqui há exceções. Exemplo disso é a ação direta de inconstitucionalidade interventiva a qual pressupõe violação dos princípios constitucionais sensíveis previstos no art. 34, VII da Constituição Federal [45] o qual não exige que o ato objeto do pedido do Procurador-Geral da República seja um ato normativo, logo, neste caso, há a possibilidade de um controle concentrado em concreto. Outro exemplo seria a ADPF incidental (art. 1º da Lei 9882/99), porém, o STF na ADIn-MC 2.231 da relatoria do Min. Néri da Silveira, deu interpretação conforme a este dispositivo a fim de excluir qualquer aplicação dele em controvérsias postas concretamente em juízo, pois a previsão de uma argüição de controvérsia constitucional perante o STF só poderia ser feita por via de emenda constitucional.

Para afastar estas confusões teóricas - ainda encontradas na doutrina e jurisprudência brasileira -, basilar é a lição de CANOTILHO [1993, p. 965]:
“...Este controle (incidental) anda geralmente associado ao controle difuso. O incidente da inconstitucionalidade pode suscitar-se em qualquer tribunal para efeitos de desaplicação da norma inconstitucional ao caso concreto. Mas é incorrecto dizer-se hoje que o controle por via incidental se identifica com o controle difuso. Como irá ver-se, em Portugal, o controle difuso pode conduzir a um controle concentrado através do Tribunal Constitucional. Noutros sistemas, o controle concentrado pressupõe também o incidente da inconstitucionalidade, embora aqui o juiz (ao contrário do controle difuso) se limite, como tribunal a quo, a suspender a ação fazendo subir a questão da inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional (ex.: sistema alemão, sistema italiano).
Ainda segundo MORAES [2001, p. 636] o controle difuso de constitucionalidade no direito alemão caracteriza-se pela previsão da denominada "questão de inconstitucionalidade" (Richterklage). Os tribunais alemães quando considerarem inconstitucional uma lei de cuja validade dependa a decisão, terão de suspender o processo e submeter a questão à decisão do Tribunal Constitucional Federal quando se tratar da violação da Lei Fundamental.

Portanto, o controle difuso de constitucionalidade alemão, apesar de mitigado em relação ao norte-americano, permite a análise sobre a constitucionalidade das leis por todos os juízes e tribunais, porém a declaração de inconstitucionalidade das leis é concentrada no Tribunal Constitucional Federal, pois como adverte MENDES [2007, p. 16]:
“No controle concreto de normas (alemão), os tribunais devem suspender os processos pendentes e submeter a questão constitucional se considerarem inconstitucional lei relevante para decisão do caso concreto. A corte constitucional, detém, o monopólio da censura.” 

8. Inconstitucionalidade parcial e total
Nesta classificação tem-se a amplitude da inconstitucionalidade normativa dentro do texto. A inconstitucionalidade total difere da parcial no sentido de que no primeiro caso ela recobre toda a lei, nada lhe sendo aproveitável. Na parcial, inversamente, o vício afeta apenas uma parte da norma ou mesmo tão somente uma ou algumas das normas embutidas em um diploma maior que comporte a eliminação da parte viciada sem desnaturação do restante. Desta feita, podemos afirmar que a inconstitucionalidade formal é, em regra, total pois o seu vício é de origem. A inconstitucionalidade parcial pode ser com redução do texto (quantitativa) ou sem redução do texto (qualitativa) do ato normativo atacado.

9. Inconstitucionalidade direta e indireta
A inconstitucionalidade direta é aquela que viola frontalmente a Constituição, e isso só se dá com normas jurídicas primárias, ou seja, normas gerais, abstratas e impessoais que inovam no ordenamento jurídico. São normas que advém do processo legislativo e estão elencadas, na sua maioria, no art. 59 da Constituição e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quando interpreta que tal ato normativo tem caráter primário. Portanto, o que interessa é que a norma seja lei em sentido material, que tenha aptidão para inovar na ordem jurídica e não apenas meramente um ato regulamentar, ainda que formalmente seja outra espécie normativa. 

No que tange a inconstitucionalidade indireta ela ocorre de duas formas e gera a impossibilidade jurídica do pedido em sede de controle de constitucionalidade (seja ele abstrato ou concreto). A primeira é a inconstitucionalidade indireta “conseqüente”, que é o fenômeno que se dá quando o ato secundário viola a constituição porque regulamenta um ato primário que é inconstitucional. Se um decreto (ato secundário) regulamenta uma lei (ato primário) que é declarada inconstitucional, este decreto será inconstitucional por arrastamento, mas não pode ser objeto único do pedido. Se a lei é inconstitucional conseqüentemente o seu regulamento também o será.  

Uma segunda hipótese de inconstitucionalidade indireta são os casos de inconstitucionalidade “reflexa”, nas chamadas crises de legalidade. A principio todo e qualquer legalidade seria inconstitucional por violar o principio fundamental da legalidade, porém, segundo MORAES  [2001, p. 672]:
“A ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento hábil para controlar a compatibilidade de atos normativos infralegais em relação à lei a que se referem, pois as chamadas crises de legalidade, como acentua o Supremo Tribunal Federal, caracterizadas pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapam do objeto previsto pela Constituição Federal”.
Como se vê, tal fenômeno não é considerado como uma afronta direta à Constituição[46], entendimento este, inclusive, sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no verbete 636: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal colha-se alguns arestos pertinentes (grifamos):
"Ação direta. Portaria n. 796/2000, do Ministro de Estado da Justiça. Ato de caráter regulamentar. Diversões e espetáculos públicos. Regulamentação do disposto no art. 74 da Lei federal n. 8.069/90 — Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Ato normativo não autônomo ou secundário. Inadmissibilidade da ação. Inexistência de ofensa constitucional direta. Eventual excesso que se resolve no campo da legalidade. Processo extinto, sem julgamento de mérito. Agravo improvido. Votos vencidos. Precedentes, em especial a ADI n. 392, que teve por objeto a Portaria n. 773, revogada pela Portaria n. 796. Não se admite ação direta de inconstitucionalidade que tenha por objeto ato normativo não autônomo ou secundário, que regulamenta disposições de lei." (ADI 2.398-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 25-6-07, DJ de 31-8-07).

“À primeira vista, poderia parecer que o inevitável confronto da norma regimental com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional obstaria o controle concentrado do dispositivo impugnado por implicar exame de legalidade e não de constitucionalidade. Contudo, o problema é focalizado sob prisma diferente. Cuida-se de examinar se o Tribunal de Justiça, ao dispor em seu Regimento Interno sobre eleição de seu Presidente e dos demais titulares de cargos de direção, teria usurpado competência do Poder Legislativo de disciplinar a matéria em lei complementar.” (ADI 1.503, voto do Min. Maurício Corrêa, julgamento em 29-3-01, DJ de 18-5-01)

"Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa." (ADI 2.950-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 6-10-04, DJ de 9-2-07)
“Recurso extraordinário — Alegada violação ao postulado da ampla defesa — Ausência de ofensa direta à Constituição — Contencioso de mera legalidade — Recurso improvido. A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária.” (AI 246.817-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-5-01, DJ de 29-6-01)
"Se a instrução normativa, em decorrência de má interpretação das leis e de outras espécies de caráter equivalente, vem a positivar uma exegese apta a romper a hierarquia normativa que deve observar em faces desses atos estatais primários, aos quais se acha vinculada por um claro nexo de acessoriedade, viciar-se-á de ilegalidade — e não de inconstitucionalidade —, Impedindo, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. Precedentes: RTJ 133/69 — RTJ 134/559. — O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que se acha materialmente vinculado poderá configurar insubordinação administrativa aos comandos da lei. Mesmo que desse vício jurídico resulte, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da carta magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação deinconstitucionalidade meramente reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada." (ADI 1.347-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-10-95, DJ de 1º-12-95)
“...Garantias da ampla defesa, do devido processo legal, do acesso à jurisdição, da imutabilidade da coisa julgada e da irretroatividade da lei. Não-violência. Ofensas apenas indiretas à CF/88, acaso existentes. Recursos extradordinários não-conhecidos.... (RE 479.887, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 7-8-07, DJ de 31-10-07)”
“Recurso extraordinário: a aplicação de norma ou princípio a situação por eles não alcançada vale por contrariá-los. (...) Recurso extraordinário: inconstitucionalidade reflexa ou mediata e direito local. Como é da jurisprudência iterativa, não cabe o RE, a, por alegação de ofensa mediata ou reflexa à Constituição, decorrente da violação da norma infraconstitucional interposta; mas o bordão não tem pertinência aos casos em que o julgamento do RE pressupõe a interpretação da lei ordinária, seja ela federal ou local: são as hipóteses do controle da constitucionalidade das leis e da solução do conflito de leis no tempo, que pressupõem o entendimento e a determinação do alcance das normas legais cuja validade ou aplicabilidade se cuide de determinar.” (RE 226.462, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-5-98, DJ de 25-5-01)
Cumpre ainda destacar que segundo o STF o rol de atos normativos primários previsto no art. 59 da não é exaustivo, outras normas constitucionais são geradoras de atos que inovam na ordem jurídica. Conforme o STF:   
“(...) A Resolução n. 7/05 do CNJ revestese dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). A Resolução n. 7/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade." (ADC 12-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-2-06, DJ de 1º-9-06)

10. Processo subjetivo e processo objetivo
Esta classificação baseia-se na espécie de pretensão deduzida em juízo. O processo subjetivo denomina-se todo aquele processo de partes, onde há um caso concreto como causa de pedir e postula-se um direito subjetivo individual. É o processo comum litigioso posto em juízo. É a noção clássica de processo definida pela doutrina processual civil.
 No processo objetivo não há partes, “...existe autor ou requerente, mas inexiste, propriamente, réu ou requerido” [MENDES, 2007, p. 162]. O que se tem é um requerente que postula a proteção da ordem jurídica objetiva, não há direitos subjetivos individuais postulados, tanto que os legitimados para desencadear este processo estão arrolados em numerus clausus no art. 103 da Constituição, e estes não alegam interesse próprios ou alheios, atuam como representantes do interesse público. Também não há um debate fático puro por não haver um caso concreto e sim uma análise abstrata do ato normativo, o que impossibilita o contraditório, porém não o torna um processo inquisitivo, pois a corte está vinculada ao princípio do pedido não podendo em hipótese alguma iniciar o processo de ofício ou se pronunciar sobre outro ato normativo na impugnado na argüição. Esta modalidade de processo acaba dando um cunho político, uma vez que o requerente postula uma decisão que afetará a todos destinatários da norma. É típico do controle abstrato de inconstitucionalidade. MENDES [2007, p. 156-157][47]analisando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria destaca que:
Na decisão de 3 de fevereiro de 1986, ressaltou  tribunal, uma vez mais a natureza política do controle abstrato de normas. O processo judicial deveria, por isso, ser considerado simples forma. Essa orientação tornou-se ainda mais nítida no acórdão de maio de 1988. O Supremo Tribunal Federal ressaltou a objetividade desse processo, que não conhece partes e outorga ao tribunal um instrumento político de controle de normas.

Desde então, parece pacífico o entendimento sobre a natureza do controle abstrato de normas como processo objetivo, para cuja instauração se afigura suficiente a existência de um interesse público de controle.
 Apesar das afirmações acima, o que se percebe é que o processo subjetivo possui um interesse objetivo indireto, pois se está também protegendo o ordenamento jurídico ao se postular um direito individual, assim como no processo objetivo destaca-se um interesse subjetivo indireto se percebermos que há interesses individuais regulados pela norma.     

CANOTILHO [1993, p. 1.032-1.033], com sua perspicácia de sempre, assim reflete:
E tradicional a distinção entre processo constitucional objetivo e processo constitucional subjetivo, consoante o tipo de pretensões deduzidas em juízo: (1) interesses juridicamente protegidos do cidadão (sobretudo direitos fundamentais), caso em que se fala de processo subjetivo (ex.: controle concreto da inconstitucionalidade); (2) proteção da ordem jurídico-constitucional, objetivamente considerada, caso em que se alude a processo objetivo (ex.: controle principal, abstrato, da constitucionalidade de atos normativos). Refira-se, porém, que esta distinção é meramente tendencial, pois, por um lado, no processo subjetivo, cuja finalidade principal é defender direitos, não está ausente o propósito de uma defesa objetiva do direito constitucional e, por outro lado, no processo objetivo, dirigido fundamentalmente à defesa da ordem constitucional, não está ausente a idéia de proteção de direitos e interesses juridicamente protegidos.

11. Texto, norma, princípios e regras
Importante distinção a fazer em termos de controle de constitucionalidade é sobre texto e norma.
Da interpretação de um texto se extrai a norma jurídica (que como veremos pode ser uma regra ou um princípio), ou seja, da redação lingüística adotada pelo legislador sai um ou mais comandos normativos.
Logo se percebe que não podemos nos deixar levar pelo descuido técnico destes dois conceitos uma vez que pode conduzir a uma confusão teórica bem significativa. Cite-se o exemplo da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto onde o texto fica inalterado em que pese haver uma redução normativa do dispositivo. 
Para ÁVILA [2001, p. 22] “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos...”. Dessa forma percebe-se que são conceitos completamente distintos.
Existem situações em que há norma sem texto. Exemplo disto é o princípio da segurança jurídica o qual não possui um dispositivo próprio.
Também pode ocorrer de um texto sem norma como no caso da invocação da “proteção de Deus” no preâmbulo da constituição atual. Neste sentido assim já se manifestou o Supremo na ADI 2.076[48]: "Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa”.
Outra hipótese é a possibilidade de um único texto a extração de várias normas, como base nisso é que o STF, como já nos referimos acima, declara a inconstitucionalidade sem redução de texto pronunciando a nulidade de normas incompatíveis com a Constituição sem alterar a expressão literal do ato impugnado.
E por fim, chega-se a conclusão de que é possível que mais de um texto produza uma única norma. Isso se dá, por exemplo, pelo exame dos dispositivos constitucionais que garantem a legalidade, a irretroatividade e a anterioridade dos quais se extraem o princípio da segurança jurídica.
A importância desta conceituação para o controle de constitucionalidade surge, como já exemplificado, na declaração de nulidade parcial de inconstitucionalidade sem redução e texto, onde o tribunal reduz as hipóteses normativas de um texto legal polissêmico deixando as demais que estão de acordo com a Constituição sem alteração do texto.     

No que se refere aos princípios e as regras o que deve ser frisado é que são espécies do gênero norma jurídica. Não mais se concebe após o pós-positivismo[49]  que princípios não são normas jurídicas. O importante é ressaltar que tanto as regras como os princípios são normas. Dentre os muitos critérios apresentados para distinguir essas duas espécies de normas jurídicas, salientaremos alguns.
Os princípios, normas imediatamente finalísticas [AVILA, 2005, p. 70], são mandados de otimização [ALEXY apud BARROSO, 2003, p. 296] e dotados de um alto grau de generalidade e abstração e baixa densidade normativa, pois necessitam, via de regra, de outras normas para que possam ser aplicados. Além disso, são normas consideradas como informadoras do ordenamento jurídico. Exemplos de princípios: arts. 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, caput, incisos I e II, 37, caput, 170 e 206[50].
Já as regras, normas imediatamente descritivas [ÁVILA, 2005, p. 70], são mandados de definição [ALEXY apud BARROSO, 2003, p. 296] e possuem um menor grau de generalidade e abstração e alta densidade normativa, pois dispensam a aplicação de outras regras. A exceção da regra ou é outra regra, que invalida a primeira, ou é a sua violação. Exemplos extremados de regras contidas no Texto Constitucional: arts. 57 e 242, § 2º.
Segundo DWORKIN apud SCHÄFER [2001, p 36],

“...regra e princípio jurídico têm em comum o caráter da generalidade, decorrendo que um princípio jurídico não é senão uma regra jurídica particularmente importante, em virtude das conseqüências práticas que dele decorrem. Porém, entre ambos não há apenas uma diferenciação de importância; mais do que isso: uma diferença de natureza. E isso porque a generalidade da regra jurídica é diversa da generalidade de princípio jurídico. A regra regula uma situação específica e delimitada em seu corpo; o princípio, ao contrário, é geral por comportar uma série indefinida de aplicações”.
As colisões de princípios são resolvidas pelo principio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito)[51], buscando uma concordância prática, ponderando o de maior peso no caso concreto, pois ambas as normas jurídicas são consideradas igualmente válidas no caso. Temos como um dos exemplos o eterno dilema entre a liberdade informação jornalística e a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (CF, art. 220, § 1°). Há necessidade de compatibilizar no máximo os princípios, podendo prevalecer, no caso concreto, a aplicação de um ou outro direito, sem haver a menor necessidade de se pronunciar a invalidade da norma não aplicada ao caso concreto.
Já os conflitos de regras são resolvidos na dimensão da validade, em que a aplicação de uma regra importa na não-aplicação da outra. Conflitos entre regras formam, em princípio, antinomias aparentes[52] e são resolvidas pelo intérprete através dos seguintes critérios:
hierárquico: considera-se válida a norma dotada de superioridade hierárquica;
cronológico: a lei posterior revoga a anterior; e
especialidade: a lei específica prevalece sobre a regra geral.

12. Conclusão
Diante da importância do controle de constitucionalidade para efetividade das normas constitucionais, este artigo buscou, de forma sucinta, abranger os fundamentos (teorias e classificações) desta importante atividade estatal. Uma melhor compreensão destes conceitos favorece a uma aplicabilidade eficaz das normas centrais do ordenamento jurídico assim como do Direito.

Referências bibliográficas:
ALMEIDA, Vânia Hack de.Controle de constitucionalidade. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2004.
__________. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 7. ed. São Paulo: Renovar, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad.: Maria Celeste C.J. Campos. 6. ed. Brasília: UNB, 1995.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. edição revista. Coimbra (Portugal): Livraria Almedina, 1993.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva. 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
________. Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais. Proteção e restrições.  Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Notas:
[35] O STF tem diversos pronunciamentos aduzindo esta classificação geracional (ver ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-9-05, DJ de 3-2-06).
[36] Para aprofundar: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007
[37] Constituição de Portugal - Art. 18.º (Força jurídica) 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. (redação com texto original)
[38] Em que pese ter pouca utilidade cabe destacar, para evitar interpretações errôneas, que alguns doutrinadores adotam a classificação tripartida quanto ao tipo de vício de inconstitucionalidade, denominando esta inconstitucionalidade de orgânica (Alexandre de Moraes), outros, porém, adotando uma classificação binária a consideram uma inconstitucionalidade formal (Paulo Bonavides e Celso Ribeiro Bastos). Esta última, a binária, é adotada pela maioria dos tribunais pátrios inclusive pelo STF.
[39] A título de exemplo, quando o legislador constitucional estabelece que tal matéria só pode ser regulamentada por lei complementar alguns efeitos surgem desta decisão política. Quanto ao aspecto material impossibilita que esta matéria possa ser objeto de lei ordinária ou medida provisória. Mas quanto ao aspecto formal surge a exigência do quorum qualificado de maioria absoluta, esta maioria garante a participação da minoria parlamentar em determinadas questões e para garantir esta noção democrática - participação das minorias - surge o controle formal de constitucionalidade como instrumento de efetividade deste postulado
[40] Tem-se como um dos exemplos “se o STF declarar a inconstitucionalidade de ato concreto do Presidente da Casa Legislativa que tenha designado sessão para votação de proposta de emenda constitucional versando sobre a ampliação das hipóteses de pena de morte, em face da flagrante incompatibilidade com o art. 60, § 4º, IV (não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais)” in MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais; garantia suprema da constituição. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 269
[41] Esta disposição foi incorporada na Constituição de 1934 e mantida pelas Constituições de 1946, de 1967/69 e de 1988. Para Pontes de Miranda apud MENDES (op. cit., p 196, nota de rodapé n. 133), essa competência outorgava ao Senado, ainda que parcialmente, poderes de uma Corte Constitucional
[42] Não confundir com controle político que é sinônimo de controle material de constitucionalidade, já conceituado anteriormente
[43] Segundo MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 29) há pelo menos duas funções desempenhadas pelo Estado contemporâneo que não encontram solução satisfatória no âmbito da tripartição dos poderes. São elas o controle de constitucionalidade e o controle das atividades estatais e privadas (esta ultima a cargo, entre nós, do Tribunal de Contas e do Ministério Publico). A tendência é que essas funções sejam desempenhadas por estruturas autônomas, não integradas na organização dos poderes como acontece em alguns países com presença das Cortes Constitucionais (ao invés do Brasil onde esta atividade é desenvolvida pelo STF, órgão integrante do Poder Judiciário
[44] Em nível estadual existem ADI`s que tem por objeto lei estadual e lei municipal sendo competência do tribunal de justiça processar e julgar de acordo com a Constituição Estadual. No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, a Lei Municipal não pode ser objeto de ADI perante o STF (CF, art. 102, a), somente chegará ao Pretório Excelso incidentalmente, entendimento este firmado pela Suprema Corte. Veja esta decisão: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal, frente à Constituição Federal. Precedente: ADI 1.268 (AgRg)-MG. Despacho que negou seguimento a ADI, determinando seu arquivamento. Agravo regimental sustentando que a tese limitativa retira do Supremo Tribunal Federal a sua condição de guardião da Constituição Federal e, parcialmente, nega vigência ao artigo 102, da Constituição Federal, que perde a sua generalidade. Não cabe enquadrar na compreensão de lei ou ato normativo estadual, ut art. 102, I, da Constituição, as leis municipais. Precedente: ADI 409-3/600.” (ADI 1.886-AgR, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17/12/99) (Grifo nosso). “Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso — e não concentrado — ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a Constituição Federal. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrente a hipótese prevista no § 2º do art. 125 da Constituição Federal.” (ADI 209, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11/09/98). No entanto, a partir da Lei 9.882/99 que regulamentou a ADPF, é possível impugnar ato municipal perante o STF.
[45] Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:... VII -assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. (...) Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:   III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal
[46] Segundo o Supremo Tribunal Federal “... Ao STJ compete, em grau de recurso especial, operar como soberana instância do exame da validade dos atos administrativos, tomando como parâmetro de controle a lei federal comum (inciso III do art. 105, com as ressalvas já indicadas). Já ao STF, o que lhe cabe, em grau de recurso extraordinário, é atuar como soberana instância do controle de constitucionalidade desses mesmos atos de protagonização oficial (art. 102, III, também com a ressalva da matéria de que se nutre a alínea d). Por conseguinte, duas jurisdições que se marcam pela mesma estampa da soberania, somente passíveis de coexistência pelo fato de que atuam em diferenciados espaços de judicialização. Recursos extraordinários não conhecidos." (RE 479.887, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 7-8-07, DJ de 31-10-07).(grifo nosso).
[47] Veja esta decisão do Supremo Tribunal Federal: “Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo, como é o da ação direta de inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em tese, não pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra lei, que nem está sendo impugnada. Até porque a declaração incidental só é possível no controle difuso de constitucionalidade, com eficácia inter partes, sujeita, ainda, à deliberação do Senado no sentido suspensão definitiva da vigência do diploma, ou seja, para alcançar eficácia erga omnes.” (ADI 91, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 23/03/01
[48] Rel. Min.Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, DJ de 8-8-03
[49] Sobre ascensão e decadência do positivismo jurídico, destaca-se que “Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais”. (BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 324-325)
[50] ÁVILA (Teoria dos princípios, op. cit., p. 61) em interessante abordagem afirma que não se pode abstratamente definir se a norma é um postulado, um principio ou uma regra; é apenas no modo de aplicação que se dará determinação (este autor adiciona o postulado as espécies das normas). Analisando o dispositivo constitucional segundo o qual todos devem ser tratados igualmente este doutrinador afirma que é plausível aplicá-lo como regra, como princípio e como postulado. Como regra, porque proíbe a criação ou aumento de tributos que não sejam iguais para todos os contribuintes. Como princípio, porque estabelece como devida a realização do valor da igualdade. E como postulado, porque estabelece um dever jurídico de comparação (Gebot der Vergleichung) a ser seguido na interpretação e aplicação, preexcluindo critérios de diferenciação que não sejam aqueles previstos no próprio ordenamento jurídico
[51] Este princípio permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando presente estes três sub-princípios. Conforme destaca BARROSO (Interpretação e aplicação...Op. cit., pp. 228-229) A doutrina - tanto lusitana quanto brasileira – baseada no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. Este autor, citando Willis Santiago Guerra Filho, sintetiza este princípio: "Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens" (grifamos
[52] Para aprofundar ver: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad.: Maria Celeste C.J. Campos. 6. ed. Brasília: UNB, 1995, p 81ss.

Informações Sobre o Autor
Fernando Amaral (Professor-assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande (Rio Grande/RS); Especialista em Direito Público pela Escola Verbo Jurídico (Porto Alegre/RS); advogado)