CONTRATO ADMINISTRATIVO
Prof. Esp. Alcenisio Técio Leite de Sá
1. CONCEITO
Segundo Hely
Lopes Meirelles é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas
partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo
contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre
pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e
vantagens. Pressupõe como pacto consensual, liberdade e capacidade jurídica das
partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto
lícito e forma prescrita ou não vedada em lei. Ou seja, complementa o Autor, é
o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou
outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse
público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
Como
indica Celso Antônio Bandeira de Mello contrato administrativo
tem sido utilizada de maneira imprópria e muito infeliz, porque propiciadora de
equívocos, pois estão radicalizadas situações jurídicas muito distintas, a
saber: a) contratos em que os poderes reconhecíveis ao Poder Público advêm
diretamente das disposições legais e por isso não lhe poderão ser negados mesmo
que as cláusulas contratuais não os estabeleçam; b) “contratos” em que os
poderes de instabilização da relação jurídica existiriam independentemente de
qualquer previsão contratual ou normativa explícita. É o que se passa com
as concessões de serviço público ou de utilização do domínio
público.
Nestas
hipóteses, relata o Autor, há instabilidade justamente porque o objeto da
relação jurídica serve para identificá-la mas não é suscetível de um
contrato propriamente dito e por isso não pode estratificar-se por
obra da conjugação da vontade da Administração e do particular. Em suma: o
Poder Público, em razão de suas funções, tem sempre disponibilidade sobre o
serviço público e sobre a utilização de um bem público; inversamente, o
particular jamais pode tê-la, pois está envolvido na questão um bem extra
commercium.
Por
fim, aduz que contrato administrativo é um tipo de avença entre a Administração
e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de
objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a
cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses
patrimoniais do contratante privado.
O
Autor cita Caio Tácito como exemplo de definição precisa sobre
o conceito de contrato administrativo, ao apostilar: “A tônica do contrato se
desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de
interesse público”.
Para Lucia
Valle Figueiredo traço distintivo nos chamados contratos
administrativos é o desnivelamento das partes. Esclarece que
tal desnivelamento não significa dar privilégios à Administração Pública, mas
sim demonstrar que, por força da “relação de administração”, nunca pode haver
nivelamento, já que a Administração Pública tem o dever de somente celebrar
contratos cujo fim imediato seja de interesse público. Ademais, tem
o dever de não dispor da coisa pública, que é indisponível.
Portanto, não pode pactuar com autonomia de vontade.
De
seu turno, Maria Sylvia Z. Di Pietro combate a ideia de que o
contrato administrativo se equipara ao ato unilateral, como também
a noção de que este se equipara a verdadeiras normas jurídicas. No
que concerne a equiparação do contrato administrativo como ato unilateral
explica que, diferentemente, o contrato administrativo, ainda que as cláusulas
regulamentares ou de serviço sejam fixadas unilateralmente, só vai aperfeiçoar-se
se a outra parte der o seu assentimento; além disso, o contratado não é titular
de mera faculdade outorgada pela Administração, como ocorre
nos atos negociais, mas, ao contrário, assume direitos e obrigações perante o
Poder Público contratante. Falta, nesse caso, às cláusulas fixadas
unilateralmente pela Administração, a imperatividade que caracteriza os atos
administrativos unilaterais, pois aqueles não têm, como estes últimos, a
capacidade de impor obrigações ao particular, sem a sua manifestação de
concordância. Em síntese, o fato da Administração estabelecer unilateralmente
as condições do ajuste não lhe retira a natureza contratual. Enquanto não se
produz o acordo de vontades, nenhum efeito resulta do ato unilateral da
Administração.
Quanto
às normas jurídicas, continua a Autora, o contrato administrativo possui condições
gerais que somente obrigam àquele que celebra o contrato com a
Administração Pública; delas resultam direitos e deveres recíprocos para a
Administração e o contratado; são, em geral, irrevogáveis, ressalvados os
poderes de alteração e rescisão unilateral, por motivo de interesse público e
desde que respeitado o equilíbrio econômico do contrato. As normas
jurídicas, ao contrário, são obrigatórias para todos, independentemente do
consentimento individual; não criam direitos e deveres recíprocos, pois
estabelecem uma relação desigual, em que o poder da
Administração se contrapõe o dever do administrado; são
essencialmente revogáveis, sem a contrapartida de quaisquer direitos compensatórios
por parte do particular.
Por
fim, adota o conceito de contrato administrativo dado por Meirelles
Teixeira, considerado este em suas características básicas, presentes em
qualquer tipo de contrato, público ou privado, a saber: a) um acordo voluntário
de vontades, indissoluvelmente ligadas uma à outra, reciprocamente
condicionante e condicionada, coexistentes no tempo, formando uma vontade
contratual unitária; b) os interesses e finalidades visados pelas partes
apresentam-se contraditórios e opostos, condicionando-se reciprocamente, uns
como causa dos outros; c) produção de efeitos jurídicos para ambas as partes,
ou seja, criação de direitos e obrigações recíprocos para os contratantes; daí
a afirmação de que faz lei entre as partes.
No
entanto, Marçal Justen Filho discorda que o contrato faz “lei
entre as partes”, pois afirma: “a obrigatoriedade do contrato não decorre de
qualquer primado ou potencial da 'vontade' individual ou coletiva, mas da
existência de norma legal assim dispondo”1.
2. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Salienta Hely
Lopes Meirelles é sempre consensual porque se
fundamenta em acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da
Administração; é formal porque se expressa por escrito e com
requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma
convencionada; é comutativo porque estabelece compensações
recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque
deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua
substituição por outrem ou a transferência de ajuste.
Destaca
ainda o Autor outra característica substancial, qual seja, a exigência de
prévia licitação, só dispensável ou inexigível nos casos previstos
em lei.
Celso Antônio Bandeira de Mello referindo-se, ainda, a Caio
Tácito lembra um traço imprescindível do contrato administrativo, que
é o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, pois preserva a sua
natureza comutativa (equivalência intrínseca entre as
prestações) e sinalagmática
(reciprocidade das obrigações).
Mas
o que todos os Autores destacam como peculiaridades do contrato administrativo,
em decorrência dos poderes que assistem a Administração Pública, tais como:
determinar modificações nas prestações devidas pelo contratante em função das
necessidades públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele,
a impor as sanções estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a
rescindir o contrato se o interesse público o demandar; é o fato das chamadas
prerrogativas do contrato administrativo, denominadas cláusulas
exorbitantes, que consignam uma vantagem ou uma restrição à Administração
ou ao contratado, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles e
que Maria Sylvia Z. Di Pietro define como indispensáveis para
assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a
prevalência do interesse público sobre o particular. Em outras palavras, o que
caracteriza o contrato administrativo é a utilidade pública que resulta
diretamente do contrato.
· 2.1 PRERROGATIVAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1.1. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
A
fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro o art. 57, § 3.º da Lei
Licitatória proíbe o contrato com prazo de vigência indeterminado, para evitar
a celebração de contratos que ultrapassem o exercício financeiro (ano financeiro
coincide com o ano civil – art. 34 da Lei n.º 4.320/64), com comprometimento do
orçamento do ano subseqüente. Mas abre uma exceção no caput do
art. 57 ao dispor que “a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará
adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
I
- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da
Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II
- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter
a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção
de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta
meses (redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998);
III
- (vetado)
IV
- ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,
podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após
o início da vigência do contrato”.
Vale
lembrar que a Lei nº 9.648/98 introduziu um § 4.º no artigo 57, permitindo que,
em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo
poderá ser prorrogado em até doze meses.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a Administração
terá de manter íntegra a equação econômico-financeiro como garantia do
contratado, de acordo com o art. 37, XXI, da CF, assim como consagrado no art.
57, § 1.º da Lei n.º 8.666/93 ao assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato, como também se encontra abrigado no art. 5.º, XXXVI, da CF,
segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada”, vez que a a equação econômico-financeiro é um
direito adquirido do contratado.
2.1.2. ALTERAÇÃO E RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO
A
alteração é cabível “quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”, denominada
de modificação qualitativa, ou “quando necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto”, chamada de modificação quantitativa (art. 65, I, da Lei 8.666/93).
O
§ 2.º do art. 65 determina que os acréscimos ou supressões não podem superar ao
limite de 25% do valor inicial do contrato no caso de obras, serviços ou
compras, e de 50% em caso de reforma de edifícios ou equipamentos.
O
TCU por meio da Decisão n.º 215/99 e, recentemente, através do Acórdão n.º
1.014/20072 embora negando aplicação do limite de 25% apenas às
alterações quantitativas, admitiu modificações que superem esse limite quando
assim o impuser o princípio da proporcionalidade.
Deve-se
entender por valor inicial do contrato seu valor substancial, ou seja, com a
correção monetária cabível, ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello.
O
poder de modificação unilateral do contrato administrativo constitui preceito
de ordem pública, ou seja, não pode a Administração renunciar previamente à
faculdade de exercê-lo.
O
mesmo raciocínio vale para o poder de rescisão unilateral, isto é, constitui
preceito de ordem pública, vez que decorre do princípio da continuidade do
serviço público, como lembra Hely Lopes Meirelles.
A
inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, por ato unilateral
e escrito da Administração, conforme preceitua o art. 77 da Lei 8.666/93.A
rescisão unilateral da Administração poderá ocorrer por inadimplência
do contratado ou por interesse do serviço público. Constituem
motivo para rescisão unilateral do contrato por parte da Administração,
denominada de rescisão administrativa (art. 78 da Lei 8.666/93): 1) o não
cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; 2) o
cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos; 3) a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos
estipulados; 4) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou
fornecimento; 5) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem
justa causa e prévia comunicação à Administração; 6) a subcontratação total ou
parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não
admitidas no edital e no contrato; 7) o desatendimento das determinações
regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução,
assim como as de seus superiores; 8) o cometimento reiterado de faltas na sua execução,
anotadas na forma do § 1.º do art. 67 desta Lei; 9) a decretação de falência ou
a instauração de insolvência civil; 10) a dissolução da sociedade ou o
falecimento do contratado; 11) a alteração social ou a modificação da
finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
12) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a
que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que
se refere o contrato; 13) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior,
regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
O
art. 78 da Lei 8.666/93 em seu § único diz que os casos de rescisão contratual
serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e
a ampla defesa, operando seus efeitos a partir da data de sua publicação ou
ciência oficial ao interessado (ex nunc).
Cita Hely
Lopes Meirelles que a rescisão administrativa por inadimplência
do contratado ocorre quando este descumpre cláusula essencial do
contrato e, em consequência, retarda ou paralisa a sua execução, ou desvirtua o
seu objeto. A inadimplência pode ser culposa, quando
resultante de negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia do
contratado, ou sem culpa, quando atribuível a força maior, caso
fortuito, fato do príncipe ou fato da Administração, que constituem causas
justificadoras da inexecução.
Na inadimplência
culposa, a rescisão não só visa a continuidade do serviço público, como
constitui uma sanção, obrigando o contratado à reparação do dano e autorizando
a Administração a utilizar as garantias e a reter os créditos do inadimplente
para desonerar-se dos prejuízos causados, bem como poderá aplicar-lhe sanção administrativa,
inclusive suspensão provisória e até declaração de inidoneidade.
Na inadimplência
sem culpa o contratado não é penalizado, pois o fato não foi
contribuído por sua ação ou, quiçá, omissão.
Em
qualquer caso, como a finalidade precípua da rescisão administrativa é
assegurar a continuidade do serviço público, uma vez efetivada, a Administração
pode assumir o objeto do contrato, no local e no estado em que se encontre, e
prosseguir na sua execução, direta ou indiretamente. Pela mesma razão lhe é permitido
recorrer ao instituto da ocupação provisória.
A ocupação
provisória é meio eficaz de evitar a prolongada paralisação de obras
ou serviços públicos, nos casos de inadimplência do contratado; consiste na
assunção imediata da obra ou do serviço pela Administração, com posse e
utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados
nos trabalhos e necessários à continuidade do serviço, os quais serão
devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliação.
A rescisão
administrativa por interesse do serviço público, assenta-se
na conveniência da Administração podendo esta, inclusive, determinar o valor da
indenização cabível. Ao particular, no entanto, cabe questionar o valor da
indenização, por via judicial, mas não pode opor-se à medida.
A rescisão
amigável é a que se realiza por mútuo acordo das partes, para extinção
do contrato e acerto dos direitos distratantes, conforme alude Hely
Lopes Meirelles. Opera efeitos a a partir da data em que foi firmada
(ex nunc), embora direitos e obrigações de ambas as partes possam ser fixadas
com eficácia retroativa ou posterior.
A rescisão
judicial é a decretada pelo Poder Judiciário. A lei admite 5 casos
para pedido de rescisão pelo contratado: a) a supressão de obras, serviços ou
compras, além dos limites legais; b) suspensão de sua execução, por ordem
escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias; c)
atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração;
d) a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos acordados; e) ocorrência
de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada (art. 78, XIII a
XVII).
A rescisão
de pleno direito surge quando ocorre fato extintivo do contrato
previsto na lei, tais como a) falecimento do contratado; b) dissolução da
sociedade; c) falência da empresa; d) insolvência civil; e) perecimento do
objeto contratado e demais eventos de efeitos semelhantes; f) descumprimento do
disposto no inciso V do art. 27 da Lei Licitatória (ver art. 7.º, XXXIII, da
CF).
2.1.3. REAJUSTAMENTO DE PREÇOS E TARIFAS
São
cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam o preço e as
condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III, da Lei n.º
8.666/93).
Os
contratos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, no caso de variação
do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços e tarifas previstos
no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras
decorrentes das condições de pagamento nele previstas (art. 65, § 8.º, da Lei
n.º 8.666/93).
Atualmente,
utiliza-se indexação de preços e tarifas em contrato de longa duração, para se
obter o reajuste automático, em razão de fatores que aumentam os custos da
execução contratual.
2.1.4. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Não
se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da
Administração. O CC, art. 476, prevê a possibilidade de qualquer das partes
cessar o avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação. Em virtude do
princípio da continuidade do serviço público o particular não
pode usar dessa faculdade, a não ser se previsto em lei (art. 78, XV, da Lei
n.º 8.666/93).
·
CONTROLE DO CONTRATO
A
Administração possui a prerrogativa de supervisionar, acompanhar e fiscalizar a
execução do contrato.
Nos
termos do art. 67 da Lei n.º 8.666/93, afirma Diógenes Gasparini, a
Administração Pública tem o dever-poder outorgado à contratante compreende as
atribuições de fiscalizar (verificar o material utilizado e a
forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações
comerciais, trabalhistas e tributárias a cargo do contratado), orientar (estabelecer
normas, diretrizes; dar informações sobre a execução do contrato), interditar (
paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado) e intervir
(assumir a execução do contrato), vinculadas à perfeita execução do ajuste.
Para ajudar a Administração Pública nessa fiscalização podem ser contratados
terceiros.
Desta
feita, os contratos administrativos preveem a possibilidade de controle e
fiscalização a ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração
fiscalizar, acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma
intervenção do Poder Público no contrato, assumindo a execução do contrato para
eliminar falhas, preservando o interesse público.
A
intervenção, como controle do contrato administrativo, é cabível sempre que o
particular age por incúria ou pela ocorrência de fato estranho ao contratante,
que implica no retardamento ou paralisação da execução do contrato.
Em
tais situações é lícito a Administração, nos casos de serviços
essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato (art. 58, V, da Lei n.º
8.666/93), bem como ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos,
material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua
continuidade (art. 80, II, da Lei n.º 8.666/93).
É
a aplicação do princípio da continuidade do serviço público que autoriza,
inclusive, a retomada do objeto de um contrato, sempre que a paralisação ou a
ineficiente execução possam ocasionar prejuízo ao interesse público.
2.1.6. CAUSAS JUSTIFICADORAS DA INEXECUÇÃO DO CONTRATO
É
o descumprimento de cláusulas contratuais, no todo em parte. Pode ocorrer por
ação ou omissão, culposa ou sem culpa de qualquer das partes.
As
causas justificadoras permitem justificar o descumprimento do contrato por
parte do contratado. A existência dessas causas pode levar à extinção ou à
revisão das cláusulas do contrato. São elas: 1. Teoria da Imprevisão; 2. Fato
do Príncipe; 3. Fato da Administração; 4. Caso Fortuito; 5.Força Maior.
2.1.6.1. TEORIA DA IMPREVISÃO: Pressupõe situações
imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações contratuais, tornando
excessivamente oneroso o cumprimento do contrato. É a aplicação da antiga
cláusula rebus sic stantibus. Os contratos são obrigatórios,
expressada pela máxima segundo a qual os pactos devem ser observados (pacta
sunt servanda). No entanto, nos contratos de prestações sucessivas está
implícita a cláusula rebus sic stantibus, isto é,a convenção não
permanece em vigor se houver mudança da situação existente no momento da
celebração. A cláusula rebus sic stantibus, hoje com a
denominaçãode teoria da imprevisão permite o restabelecimento
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.
Segundo
essa teoria, fatos imprevisíveis, anormais, fora de cogitação dos contratantes
e que tornam o cumprimento de contrato ruinoso para uma das partes, criam uma
situação que não pode ser suportada unicamente pelo contratante prejudicado e
impõem a imediata revisão do ajuste.
2.1.6.2. FATO DO PRÍNCIPE: também denominada “álea
administrativa”, é a medida de ordem geral, praticada pela própria
Administração Pública, não relacionada diretamente com o contrato, mas que nele
repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do
contratado. Ex.: Medida Governamental que dificulte a importação de
matéria-prima necessária à execução do contrato.
2.16.3. FATO DA ADMINISTRAÇÃO: é toda ação ou omissão do
Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda
ou impede a sua execução. É falta contratual cometida pela Administração.
2.1.6.4. CASO FORTUITO: é o evento da natureza, inevitável e imprevisível, que
impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação.
2.1.6.5. FORÇA MAIOR: é o acontecimento humano,
imprevisível e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.:
greve.
2.1.7. GARANTIAS
A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista
no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras (art. 56, da Lei n.º 8.666/93).
Assegura Diógenes Gasparini que garantia é toda reserva
de bem ou de responsabilidade pessoal com vistas a garantir a execução do
contrato e, conforme o caso, utilizável pelo Poder Público contratante para
ressarcir-se de prejuízos causados pelo contratado ou pagar-se de multa que lhe
fora aplicada e não satisfeita.
Pode ser exigida se instituída por lei e, ainda assim, constar do
edital, onde caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de
garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante
registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme
definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III
- fiança bancária (art. 56, § 1.º da Lei n.º 8.666/93).
A garantia não excederá a 5% do
valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele
(art. 56, § 2.º da Lei n.º 8.666/93), podendo, para obras, serviços e
fornecimentos de grande vulto (R$25 milhões – ver art. 6.º da Lei n.º 8.666/93)
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade
competente, esse limite de garantia ser elevado para até 10% do valor do
contrato (art. 56, § 3.º da Lei n.º 8.666/93).
A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a
execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (art. 56,
§ 4.º da Lei n.º 8.666/93).
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela
Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia
deverá ser acrescido o valor desses bens (art. 56, § 5.º da Lei n.º 8.666/93).
Na caução real, o particular transferirá para a
Administração Público a posse de um bem corpóreo, visando a assegurar o cumprimento
de sua prestação ou à satisfação da sanção. A Lei permite a caução real de
dinheiro ou títulos da dívida pública. A fim de evitar o pagamento com títulos
reputados como prescritos pelo Estado como, por exemplo, títulos emitidos
durante o Império ou nos primeiros anos da República, diz Marçal Justen
Filho, determinou-se que esta seja feita por via escritural, somente se
admitindo a utilização de títulos cuja existência e valor tenham sido objeto de
verificação formal por parte dos sistemas de controle governamental.
O seguro-garantia consiste em contrato firmado entre o
particular contratado e instituição seguradora, pelo qual esta última
compromete-se a arcar com o risco de eventos danosos, relativos à inexecução da
prestação devida à Administração Pública. Constará como beneficiária a pessoa
integrante da Administração, cabendo ao particular o pagamento de prêmio do
seguro.
A fiança bancária é a garantia de uma obrigação
contratada pelo cliente da instituição financeira junto a terceiros, onde a instituição
financeira é o fiador; e o cliente da instituição é o afiançado; e o terceiro é
o favorecido.
2.1.8. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS LICITATÓRIAS
Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição
ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada,
além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada
judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão
ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do
interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência
exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme
o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de
10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2
(dois) anos de sua aplicação.
Há, portanto, 4 (quatro) espécies de sanções são passíveis de aplicação
pela Administração Pública, quais sejam, advertência, multa, suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública.
2.1.8.1. ADVERTÊNCIA
A advertência é a sanção mais branda entre as elencadas na Lei n.º
8.666/93. Consiste basicamente em um aviso expresso emitido pela Administração
ao contratado, no intuito de que este cumpra regularmente o que foi pactuado.
A advertência, geralmente, é cabível diante de infração de pequena
gravidade. E, por esse motivo, não tem o condão de obstruir e ou suspender a
participação da empresa advertida em certames licitatórios e ou impedi-la de
contratar com a Administração Pública.
Destaca-se, ainda, que, em casos de reincidência, não é vedada a
aplicação de sanção mais severa. Aliás, quando advertir o contratado, poderá a
Administração ao seu critério cientificá-lo de que, na hipótese de
reincidência, será aplicada penalidade mais severa.
2.1.8.2. MULTA
A multa consiste em uma sanção de natureza pecuniária, que se destina a
punir o licitante ou o contratado que deixou de cumprir suas obrigações.
Em licitações ou contratações diretas, é condição indispensável que a
multa tenha sido fixada no instrumento convocatório e ou no contrato, sob pena
de inviabilizar sua aplicação. Da mesma forma, deverá, também, ter sido
previamente definido se seu caráter é moratório e ou indenizatório, bem como
seus percentuais.
A multa moratória é aplicada em razão da demora no
cumprimento das obrigações contratuais, ou seja, o atraso injustificado por
parte do contratado acarreta a aplicação da multa de mora a que alude o art. 86
da Lei nº 8.666/93. Já a multa compensatória tem por fim
compensar a outra parte pelo dano/prejuízo que lhe é causado pela inadimplência
ou infração do licitante ou contratado.
A Lei nº 8.666/93, não prevê parâmetro para a fixação das referidas
multas, o que levou os doutrinadores a ter como referencial para a aplicação da
multa de mora, o art. 52, § 1.º do CDC, Lei nº 8.078/90, que “as multas
de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no termo não poderão ser
superiores a dois por cento do valor
da prestação”. Como se trata de mero preceito, nada impede, quanto às
licitações e contratações administrativas, que impede a Administração fixar, em
instrumento convocatório e ou no contrato, outro percentual.
Tendo em vista que a multa moratória possui natureza
sancionatória aplicável aos casos em que há demora no cumprimento da obrigação,
entende-se necessário que sua fixação seja em percentual diário sobre o valor
do ajuste.
No que diz respeito ao percentual da multa compensatória, o
CC/2002, art. 412, estabelece que o valor da cláusula penal não poderá ser
superior ao da obrigação principal, respeitando o princípio da
proporcionalidade. Ou seja, o percentual a ser fixado para a referida pena não
deve ser excessivo, vez que o objetivo desta é de indenizar os prejuízos
advindos do não-cumprimento da obrigação, entende-se que
A previsão das citadas multas em instrumento convocatório deve atuar
como fator inibidor, de modo que o licitante ou o contratado abstenha-se de
praticar ato que possa vir a gerar sua aplicação.
O § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 faculta à Administração a aplicação
da multa juntamente com as demais sanções. Assim ,em caso de inadimplência do
licitante ou do contratado, a Administração poderá cumular a aplicação da
multa, nos termos fixados, com outra sanção.
E mais, a aplicação da penalidade de multa, também, não impede a
rescisão unilateral do contrato, uma vez que não há incompatibilidade entre
ambas as medidas.
Por fim, a aplicação de multa não impede que o licitante ou o contratado
penalizado venha a participar de certames ou contratar com os órgãos e
entidades da Administração Pública.
2.1.8.3. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO
DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO.
Trata-se de impedir o infrator penalizado de participar de licitações,
bem como de contratar com a Administração, por prazo máximo, logo, não superior
a 2 (dois) anos. Tal prazo poderá ter um prazo menor, a critério da
Administração, isto é, a autoridade competente do órgão licitante ou
contratante poderá, por exemplo, prevê que a penalidade irá perdurar por um
período inferior ao tempo previsto em lei (2 anos).
Embora a Lei de Licitações seja omissa aos casos em que a suspensão será
aplicada, entende-se que essa é uma sanção mais severa que a advertência e que
a multa, conforme expõe a Decisão do TRF da 5ª Região, pub. em 16.7.93, no DJU,
p.28.189, in verbis:
"A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a
legalidade do bem protegido. Falta contratual de natureza leve não deve ser
apenada acirradamente com a proibição de licitar. Manutenção da sentença por
seus fundamentos. Apelação improvida".
2.1.8.4. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR.
Como as sanções de suspensão e de declaração de inidoneidade é a mesma,
ou seja, o licitante ou o contratado punido se encontra vetado de participar e
de ser contratado pela Administração, faz-se necessário diferenciá-las.
A suspensão consiste em sanção mais branda que a declaração
de inidoneidade. É normalmente aplicada em razão de fatos culposos do
contratado, e seus efeitos cessarão com o decurso do tempo.
Já a segunda pressupõe situação mais complexa e grave, em que o
licitante ou o contratado agiu com dolo, isto é, de má-fé. Os efeitos dessa
sanção perdurarão até que seja promovida a reabilitação do licitante ou do
contratado.
Outro aspecto em que se diferenciam as sanções se relaciona a sua
abrangência, que observaremos a seguir.
Outro aspecto a destacar é que admitir na licitação ou celebrar contrato
com empresa ou profissional declarado inidôneo é crime tipificado no art. 97 da
Lei nº 8.666/93.
No que concerne a competência da aplicação dessa penalidade, de acordo
com o § 3º do art. 87, poder-se-ia concluir que a aplicação da penalidade de
declaração de inidoneidade seria tão-somente de competência das autoridades
indicadas na Lei. Mas tal raciocínio não prospera, pois os Estados e Municípios
possuem autonomia, tendo, portanto, liberdade de estabelecer outros agentes
para aplicá-las.
2.1.8.5. REABILITAÇÃO – Art. 87, § 3º
São condições para sua decretação: a) o requerimento do interessado; b)
o transcurso de, ao menos, 2 anos desde a sua aplicação; c) o prévio
ressarcimento, pelo contratado, dos prejuízos resultantes da inexecução total
ou parcial do contrato, se existirem (art. 87, IV). A competência para a
expedição do ato concessivo da reabilitação é da mesma autoridade que houver
imposto a sanção.
2.1.9. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
2.1.9.1. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: Trata-se do ajuste levado a efeito
pela Administração Pública com um particular, que tem por objeto a construção,
a reforma ou ampliação de certa obra pública. Tais contratos só podem ser
realizados com profissionais ou empresa de engenharia, registrados no CREA.
Pela Empreitada, atribui-se ao particular a execução da obra
mediante remuneração previamente ajustada.
Pela Tarefa, outorga-se ao particular contratante a execução
de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante remuneração por preço certo,
global ou unitário.
2.1.9.2. CONTRATO DE SERVIÇO: Trata-se de acordo celebrado pela
Administração Pública com certo particular. São serviços de demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção,
transporte, etc. Não podemos confundir contrato de serviço com contrato de
concessão de serviço. No Contrato de Serviço a Administração recebe o serviço.
Já na Concessão, presta o serviço ao Administrado por intermédio de outrem.
2.1.9.3. CONTRATO DE COMPRA OU FORNECIMENTO: É o acordo através
do qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo
particular, com quem celebra o ajuste. Tais bens destinam-se à realização de
obras e manutenção de serviços públicos. Ex. materiais de consumo, produtos
industrializados, gêneros alimentícios, etc.
2.1.9.4. CONTRATO DE GESTÃO: É o ajuste celebrado pelo Poder
Público com órgão ou entidade da Administração Direta, Indireta e entidades
privadas qualificadas como ONG’s, por exemplo.
2.1.9.5. CONTRATO DE CONCESSÃO: Trata-se de ajuste, oneroso ou
gratuito, efetivado sob condição pela Administração Pública, chamada
concedente, com certo particular, o concessionário, visando transferir a
prestação de serviço público, o uso de determinado bem público. É contrato
precedido de autorização legislativa.
2.1.9.6. CONCESSÃO DE GERENCIAMENTO: Hely Lopes Meirelles afirma que o
contratante (o governo) comete ao gerenciador a condução de um empreendimento
pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os
respectivos equipamentos para sua implementação e operação.
Assim, continua o Autor, o gerenciamento é atividade técnica de mediação
entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a
empresa gerenciadora não executa materialmente o empreendimento, mas propicia
sua execução, indicando os meios mais eficientes e econômicos para sua
realização, passando a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos
os serviços contratados.
O gerenciado, ainda relata, não representa a entidade ou órgão que o
contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele, ou seja, presta um serviço
especializado, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade, nos
termos do ajustado com o dono da obra e sempre sujeito ao seu controle.
1JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 1ª
ed., São Paulo:Saraiva, 2005, p. 278.
2“... o TCU determinou à PETROBRAS que observasse, como regra, o limite
de 25% do valor inicial atualizado do contato para a alteração dos
quantitativos dos itens das planilhas de serviços, elaborando, nos casos excepcionais
em que se fizesse necessário ultrapassar esse limite, justificativa
fundamentada para tal extrapolação, em que ficasse evidenciada a essencialidade
de tal medida e a aferição acerca dos valores praticados para tais itens da
planilha, verificando se os mesmos se encontram dentro dos preços de mercado,
de forma a garantir que as alterações não constituíssem “jogo de preços”,
citado por Ronny Charles, no livro “leis de licitações públicas comentadas, ed.
Jus Podium, 2008, p.260”.
