TAREFA DE HISTÓRIA DO DIREITO

ALCENISIO TÉCIO LEITE DE SÁ - CPD 70574 TURMA 60231 NOTURNO

1.À época, tempo do crime, deveria ser tomada como correta a postura do Rei Mesquinho, decisão que seria aplicável em virtude da política totalitária existente, onde os reis faziam o que queriam e decidiam ao seu bel prazer, já que entendiam corretas suas decisões.

2.O O rei deverá agir com equidade, levando em consideração a situação de excepcionalidade de Josefino, cuja família estava enferma. Não seria justo que o Rei punisse Josefino observando somente o suposto crime cometido pelo mesmo, pois, ele estaria generalizando um caso isolado. O Jurista Hans Kelsen afirma que “seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles”. Esse caso exige a aplicação do princípio da igualdade, encontrada no artigo 5°, caput, da Constituição Federal, juntamente com o princípio da dignidade humana, pautado no artigo 1° da Constituição Federal. Infere-se que, Josefino não cometeu um crime, visto que ele trabalhou três vezes mais, ademais, não cabe responsabilidade sobre seu ato, já que não há crime, nem pena, sem lei anterior que os defina, identificando então o principio da legalidade, artigo 5°, II do CP, prevendo também que ninguém deverá fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

“Artigo 5º CRFB “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

O ilustre RUI BARBOSA declamou na sua famosa “Oração aos Moços”: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”

Cabe salientar, que observando o direito moderno, ao caso em tela, caberia também a aplicabilidade de outros princípios como o “Princípio da insignificância” ou preceito bagatelar, o qual determina a não punição de crimes que geram uma punição irrelevante ao bem jurídico protegido pelo tipo penal. Em sua obra, o doutrinador alemão Claus Roxin cita a máxima processual romana “minimis non curat pretor”, isto é, no caso, o magistrado, responsável pela aplicação da lei ao caso concreto, não cuida de questões insignificantes, logo gera atipicidade material da conduta. Por seu turno, o furto famélico é o que ocorre quando alguém furta para saciar uma necessidade urgente e relevante. É a pessoa que furta para comer, pois se não furtasse morreria de fome. A pessoa comete o ato em estado de necessidade para proteger um bem valioso, a sua vida, ou a vida de outrem.

Por todo exposto, não caberia punição ao ato de JOSEFINO.

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 SUCESSÕES:  DA ACEITAÇÃO DA HERANÇA

Administração da Herança:

⦿    Com a morte do autor, forma-se em abstrato uma massa patrimonial cuja titularidade, do ponto de vista ideal, passa aos herdeiros.

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

⦿    Se a titularidade é de todos os herdeiros que recebem a herança como bem indivisível, a quem deve ser atribuída a responsabilidade pela direção do patrimônio até a sua final individualização, por cada um dos herdeiros?

⦿    No processo de inventário será designado inventariante para a administração do espólio. Referido processo deverá ser instaurado  no prazo de 30 dias da abertura da sucessão.

Art. 1.796 CC. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.

⦿    Função do inventariante é de extrema importância, frente à possibilidade real na demora de processos dessa natureza.

⦿    Enquanto não ocorre o compromisso do inventariante, tem-se a previsão do art. 1797 CC.

Art. 1.797 CC. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:

⦿    I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão;

⦿    II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho;

⦿    III - ao testamenteiro;

⦿    IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

⦿    O ADMINISTRADOR PROVISÓRIO deve responder juridicamente pelo espólio, bem como pela prática de atos que possam gerar danos, cabendo-lhe o dever de administração dos bens do espólio e de prestar contas.

OBS: Qualquer herdeiro pode exigir a prestação de contas, a qualquer tempo.

 

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

Nos casos em que o administrador ou o inventariante não administre de forma satisfatória os bens ou direitos deixados pelo falecido, estará sujeito, na medida em que violar deveres jurídicos preexistentes, a duras sanções no âmbito civil, desde a remoção da função até o pagamento de indenização.

Aceitação da herança ou adição da herança é o ato jurídico pelo qual o herdeiro manifesta, de forma expressa, tácita ou presumida, a sua intenção de receber a herança.

Art. 1.804 CC. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

OBS: A ninguém pode ser imposta a obrigação de receber a herança. (Princípio da autonomia da vontade)

- Aceitação da herança já se revestiu de maior importância, na medida em que, antes do Código Civil de 1916, se o herdeiro não declarasse aceitar “sob benefício de inventário” (beneficium inventarii), poderia adquirir apenas o passivo deixado pelo morto.

OBS: Atualmente o herdeiro só pode ser beneficiado com a herança, nunca prejudicado.

⦿    DELAÇÃO é a expressão que caracteriza a situação em que, após a morte, a herança é colocada à disposição dos herdeiros que poderão aceitá-la ou não. Tem-se como a oportunidade para manifestação da vontade.

CLASSIFICAÇÃO DA ACEITAÇÃO

a) Aceitação Expressa: explícita declaração do sucessor, reduzida a termo nos autos ou particular.

Art. 1.805 CC. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. (g.n.)

b) Aceitação Tácita: decorre da atitude do próprio herdeiro, quando se habilita no procedimento de inventário arrolado. É a forma mais comum de aceitação.

OBS: Atos oficiosos

Art. 1.805 CC. [...] § 1^o Não exprimem aceitação de herança os atos  oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

§ 2^o Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.

Art. 1.805 CC. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. (g.n.)

b) Tácita: forma mais comum de aceitação.

OBS: Atos oficiosos

Art. 1.805 CC. [...] § 1^o Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

§ 2^o Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita,pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.

ATOS OFICIOSOS São atos que podem caracterizar apreço ou respeito pela memória do falecido, não significando, por si sós, a necessária aceitação da herança.

c) Aceitação Presumida: resulta de uma situação fática de omissão. Trata-se do reconhecimento legal da eficácia jurídica do silêncio.

Art. 1.807 CC.  O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

OBS: A Aceitação Presumida não se trata de uma aceitação derivada de atos próprios do herdeiro, como se dá na aceitação tácita, mas decorrente de uma postura inerte, de completa abstenção, caso em que a própria lei firma presunção de aceite.

EFEITOS DA ACEITAÇÃO:

a)    A aceitação, em qualquer das suas modalidades, quando manifestada, retroage à data da abertura da sucessão, uma vez que confirma a transmissibilidade abstrata operada por força do Princípio da Saisine.

b)    Cuida-se de ato puro;

c)    Não admite condição ou termo, nem eficácia parcial.

Art. 1.808 CC. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.

OBS: Nada obsta, em havendo dupla sucessão, a legítima e a testamentária, que o herdeiro renuncie inteiramente a sucessão legítima, conservando a outra, ao aceitar a herança advinda de testamento. Proibida a aceitação parcial referente à mesma herança.

Art. 1808 CC [...] § 2^o O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.

a regra legal deve ser interpretada com a devida compreensão de que não se trata de aceitação parcial da herança, mas, sim, de aceitação total de apenas uma ou algumas das partes que lhe cabe.

Aceitação válida, via de regra, não poderá ser revogada.

Art. 1812 CC. São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.

OBS: a aceitação válida não poderá ser revogada, o que logicamente não impede o herdeiro de renunciar à quota hereditária que aceitou, desde que não haja prejuízo aos seus credores.

RENÚNCIA OU REPÚDIO: Negócio jurídico unilateral através do qual, o herdeiro manifesta a intenção de se demitir dessa qualidade.

Manifesta a renúncia, aquele que renuncia é havido como se nunca tivesse sido herdeiro, assim como a aceitação.

Art. 1804 CC. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

Renúncia ou Repúdio - Declaração, obrigatoriamente, deve se dar na forma expressa.

Art. 1806 CC. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

OBS: respeito à possibilidade jurídica de os credores do renunciante pleitearem a suspensão judicial dos efeitos da renúncia, a fim de que se paguem, nos limites dos seus respectivos créditos:

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.

§ 1.º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

§ 2.º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

Renúncia ou Repúdio

- Para recusar, precisa estar capaz, civilmente.

-Se casado/união estável, em regime de comunhão de bens, precisa anuência do cônjuge ou companheiro (a).

- Não pode haver recusa de herança para o fim de prejudicar credores.

 

CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS:

⦿    É negócio jurídico translativo inter vivos. Só pode ser celebrado após abertura da sucessão.

⦿    Trata-se, inequivocamente, de um ato negocial de natureza aleatória, na medida em que o cessionário assume o risco de nada vir a receber, caso se apure a existência de dívidas deixadas pelo falecido, que possam vir a esgotar as forças da herança.

⦿    o ato de cessão é formal, devendo ser lavrado por escritura pública, não se admitindo seja documentado em mero instrumento particular. Entretanto, a jurisprudência tem admitido que se possa ceder o direito hereditário também por termo nos autos

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

⦿    art. 16 da Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007, do Conselho Nacional de Justiça:

“Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes”.

⦿    A cessão de direito hereditário não abrange direito posteriormente incorporado, a título diverso (substituição testamentária ou direito de acrescer).

Art. 1.793CC [...] § 1 ^o Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.

⦿    Até o momento da partilha não poderá, nenhum dos herdeiros, considerar-se “dono” de bem determinado do acervo, na medida em que, somente após serem apuradas e saldadas as respectivas dívidas do falecido, poder-se-á, efetiva e legitimamente, conferir a cada um o que por direito lhe pertença.

Art. 1.793CC [...] § 2 ^o É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.

⦿    Em geral, quando onerosa a cessão, o preço recebido pela quota transferida costuma ser mais baixo, exatamente para cobrir o risco de o cessionário não receber, ao cabo do inventário ou do arrolamento, o justo valor pela quota por que pagou.

⦿    Consiste na transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a outrem de todo o seu quinhão ou parte dele (que lhe compete), após a abertura da sucessão.

OBS: direito de preferência dos coerdeiros (arts. 1794 e 1795)

⦿    o outro herdeiro tem o direito de adquiri-la, se, logicamente, atender aos termos da proposta do cedente.

Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.

Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão.

Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias.

⦿    Se não foi imposta aos bens deixados pelo de cujus alguma cláusula de inalienabilidade, desde a abertura da sucessão já pode o herdeiro promover a transferência de seus direitos ou quinhão.

 

 

 

 

 

 

CULTURALISMO, HISTÓRIA E NORMATIVISMO: A ARTE DE FAZER DIREITO NA MESOPOTÂMIA E NO EGITO ANTIGO        Rogério de Araujo e Lucas Cavalcante

As formas por meio das quais o direito se apresenta são delineadas no e pelo processo histórico. Para entendê-las é preciso conhecer a cultura dos povos numa relação espaço-temporal. Por isso, a Teoria do Culturalismo Jurídico permite-nos vislumbrar o Direito em sua inter-relação necessária com a História.

A relação entre o Direito e a História tem sido de há muito explorada, sem a preocupação, por nós considerada acertada, de estabelecer qualquer critério de subordinação ou dependência entre os fenômenos histórico e jurídico, mas sim uma relação de interdependência sob o enfoque normativo. Isso não significa que o tema seja pacífico e desprovido de divergências doutrinárias, sobretudo no que se refere ao mundo do Direito. Pretendemos, neste artigo, discutir a Teoria do Culturalismo Jurídico a partir do estudo concreto do direito vigente na Mesopotâmia e no Egito Antigo, por se entender que ela permite compreender uma forma de pensar o Direito que mais se aproxima da História, sem prejuízo de outras que venham estabelecer tal relação.

Com vistas à compreensão do Direito, muitas teorias ocuparam e ocupam lugar de destaque, dentre as quais uma que, ao nosso entender, se sobreleva por buscar na História a explicação para o processo de surgimento e desenvolvimento dos aspectos normativos que imprimem uma conduta aos indivíduos em sociedade. Tal teoria é denominada de Culturalismo Jurídico.

O culturalismo Jurídico localiza o direito no mundo da cultura, encarando-o como a resultante de um processo criativo dos indivíduos, tendente a adicionar às coisas, materiais ou imateriais, um significado com vistas a aperfeiçoá-las (homo additus naturae).

Dentre os defensores do Culturalismo Jurídico no Brasil, destaca-se Miguel Reale, para quem o direito resulta da conjugação dos fatos e dos valores, que podem ou não alçar um acontecimento do cotidiano ao status de "conduta a ser observada" (por meio de uma norma).

Das características apontadas resumidamente acima se pode chegar a pelo menos duas conclusões que reforçam a teoria do Culturalismo Jurídico, aqui analisada sob a óptica da interdependência entre a História e o Direito, que são:

a) que a conduta humana se desenvolve em um contexto bilateral ou multilateral, historicamente estabelecido;

b) que os fatos se dão no seio da sociedade e são valorados, em regra, conforme o momento histórico vivido por ela.

Nesse sentido, é acertada a síntese conclusiva de Miguel Reale (apud DINIZ: 2005, p.143), ao enunciar que:

[...] A ciência do direito é uma ciência histórico-cultural e compreensivo-normativa, por ter por objeto a experiência social na medida, enquanto esta normativamente se desenvolve em função de fatos e valores, para a realização ordenada da convivência humana.

Há de se perceber que o autor dá primazia ao caráter histórico, pois a cultura, ela mesma, é forjada no devenir histórico, e o direito, como objeto cultural, nasce nesse contexto, donde se pode afirmar que o mesmo se fez presente tantas vezes e em quaisquer sociedades que o estabelecera, quer seja para determinar condutas, que seja para solucionar conflitos. Na Mesopotâmia e no Egito Antigo não haveria de ser diferente, mas com suas características próprias e seus institutos específicos, o que se passa a verificar doravante.

A análise do fenômeno jurídico nas referidas civilizações serve-nos de constatação ao mostrar o Direito enquanto uma produção humana. Ele constitui-se, portanto, como um artefato produzido para atender a necessidades sociais, posto fazer parte do mundo da cultura. Este, cognominado também como o "Mundo das Finalidades" (POLETTI, 1996, p.80), diz respeito à produção acrescida à natureza do indivíduo e, concomitantemente, da coletividade. Desta feita, a cultura pode ser conceituada, nas palavras de Maria Helena Diniz, como o "complexo de adaptações e ajustamentos feitos pelo homem, para que as coisas sirvam aos fins humanos" (1999, p.132). Por tudo isso, se pretendemos conhecer o Direito de uma sociedade necessário é entender sua cultura.

No Egito Antigo a manifestação do dever ser estava umbilicalmente ligado à moral, à religião e à magia. Os princípios morais orientavam tanto o elaborador quanto o aplicador da norma. Esta era legitimada pela crença de que emanava da divindade, e a conduta contrária à prevista era considerada não só antijurídica, mas também herética, pois assim descumpria-se a vontade dos deuses.

A arte de fazer direito era mágica assim como sua interpretação e aplicação. Ritualística tal qual a cultura jurídica mesopotâmica, o Direito entre os egípcios seguia sob o símbolo de Maet. Esta, conforme explica Antônio Brancaglion Junior, é uma "ordem moral e cósmica que abrangia as noções de ‘verdade’, ‘justiça’, ‘equilíbrio’ e ‘ordem’, personificada como uma deusa, filha do deus-sol [Rá ou Ré]" (2004, p.59). Este princípio divino de ordem protegia a sociedade do caos e da destruição. Não é àtoa que o controle onipresente de Maet (ou Maat) era tido como a razão para o Egito ter-se constituído como o mais duradouro império da antiguidade oriental, quando por volta de 3.000 a.C. constituiu-se como Estado soberano e unificado, sob méritos de Menés.

Esta simbologia, também compreendida como um princípio jurídico e filosófico, atuava não só entre os vivos como também na vida post mortem. Ela "é protagonista da maior importância no julgamento dos mortos, no Tribunal de Osíris; [era] colocada na balança para equilibrar o coração do julgado" [CUNHA: (s.d.), p.13].

Na MESOPOTÂMIA o campo jurídico restringia-se à experiência em vida, até porque os mesopotâmicos não acreditavam na vida pós-morte. No EGITO a experiência pós-túmulo também pretendia o controle da ordem, pois na cultura egípcia acreditava-se que o mundo dos vivos e o mundo dos mortos mantinham estreita relação. Se porventura a desordem reinasse numa dessas dispensações, a outra parte poderia ser afetada. Daí porque Maat está tanto num quanto noutro mundo para manter o equilíbrio na inter-relação entre ambos.

A normatividade pré-jurídica da Civilização do Nilo, além de ser indissociável do mito e da religião, também se mostra sintonizada com o poder. A cultura jurídica desse povo favorecia o domínio do Estado sobre o indivíduo e, por consequência, do social, pois, como esclareceu Weber, a sociedade é feita de indivíduos portadores da unidade compreensível da ação que mantém referência à conduta de outrem (WEBER: 1991 p. 3). A sacralidade do Direito egípcio garantiu aos faraós longos anos de reinado com raros períodos de turbulência. A organização político-religiosa do Império consagrava o rei como uma espécie de divindade. Ele era a principal fonte do Direito e da religião. Desobedecê-lo era conduzir-se contra os deuses e ignorar a ordem, a justiça e a verdade (Maet). A promulgação de uma sentença não carecia de apelação haja vista ter-se definido em cooperação com os deuses, onipresentes e oniscientes. Eles veem tudo e igualmente sabem de tudo; logo, suas decisões são verdadeiras e justas. Mas esta constatação não pode ocultar o fato de que possivelmente em algumas situações uma decisão jurídica tenha sido questionada e o réu tenha solicitado o veredicto do próprio Faraó. O poder divino dessa figura podia ser considerado a "Constituição" do Egito Antigo. Daí porque para uma segurança jurídica ele deveria ser evocado.

O Vizir era o principal encarregado de aplicar a lei. Esse era o título dado ao bem-aventurado que era concomitante sacerdote da deusa Maat e funcionário real, incumbido de ser juiz na solução das lides.

Como esclareceu Cristiano Pinto, "a jurisdição era titularizada pelo Faraó que poderia, a seu critério, delegar funcionários especializados para a tarefa de decidir questões concretas" (2002, p.52). Como não havia um código sistematizado de leis escritas, tal qual o Código de Hamurábi, o guia para orientar o aplicador do direito consistia basicamente nas prescrições do rei para o plano do sollen (dever ser) e nas instruções para o campo do sein (ser). Muito mais que isso, o corpo das decisões dos especialistas (chamados não só a aplicar a norma, mas também a pensar sobre o próprio fenômeno jurídico) contava no momento do julgamento e constituída conteúdo de novas normas. Ou seja, dado um fato novo seria submetido a uma valoração subjetiva, no que resultava em proposições normativas objetivadas. É a dialética da polaridade do tridimensionalismo de Miguel Reale: Fato, Valor e Norma numa relação dinâmica.

Ademais, também se desenvolveu no Egito, como produto cultural, um sistema de leis baseadas no costume. Desde o período pré-dinástico (5.500-3.050 a.C) o direito costumeiro teve sua importância a ponto de posteriormente se impor até mesmo ao Faraó. "No Egito, então, havia um direito consuetudinário (a permanência do "ontem eterno", como diria Weber ^[01]) e corpos de leis, orientados de acordo com a determinação do soberano" (NASCIMENTO, 2002, p. 21). O Rei era o juiz supremo e poderia julgar qualquer questão. Mas também havia "juízes singulares, que julgavam as causas menores, e um tribunal composto de 31 membros, que julgava as causas mais importantes" (ibidem, p.122). O povo egípcio concebeu essa forma jurídica que foi o retrato de sua época, espaço e cultura. Não só isso, mas a própria forma daquela civilização enxergar o mundo circundante. Nesse sentido, pode-se inferir que "O direito será sempre uma manifestação cultural. Inserido invariavelmente no mundo da cultura, ele implica, nessa vocação para a ordem, a cosmisação do mundo" (POLETTI,1996, p.85)

Na Mesopotâmia encontraremos um direito menos fragmentário e uma ideologia normativa mais consolidada. Naquela região banhada pelos rios Tigres e Eufrates desenvolveu-se não uma civilização, mas civilizações das quais as mais importantes foram os sumérios e acádios (2.800-2.000 a.C), paleobabilônio (amoritas; 2000-1600 a.C), assírios (1300-612 a C) e neobabilônios (caldeus; 612-539 a.C). Caracterizada por um território frequentemente invadido e de uma instabilidade política, Ciro, em 539 antes de nossa era, comandou os persas na invasão e domínio definitivo sobre a região.

No que tange à cultura (na qual está inserido o direito) sua essência não foi destruída pelos invasores, tendo estes na verdade incorporado-a às suas próprias expressões culturais. O sistema jurídico mesopotâmico, por exemplo, apresentou uma influência para muito além de sua época e espaço. Para se ter idéia, muitas das questões normativizadas no nosso atual Código Penal estabelecem uma equivalência comparativa com o Código de Hamurábi: o papel da testemunha; o furto; a difamação; o estrupo; a vingança etc. Este código jurídico antigo, promulgado aproximadamente em 1750 a.C, compõe-se de três partes: introdução, texto propriamente dito e conclusão. Há nos 282 artigos determinações respeitantes aos delitos, à família, à propriedade, à herança, às obrigações, muitos artigos de direito comunitário e outros relativos à escravatura. Essas leis defendiam, especialmente, os direitos e interesses de cúpula da sociedade babilônica. Esta, à época de Hamurábi, estava dividida em três classes sociais: Awilum (homens livres, cidadãos); Muskênum (funcionários públicos); Wardum (escravos, prisioneiros de guerra). No topo da pirâmide social estava o Imperador e sua família, seguidos pelos nobres, sacerdotes, militares e comerciantes. Artesãos, camponeses e escravos compunham as camadas não privilegiadas. O direito, nesse contexto, objetivava manter a ordem estabelecida e garantir a permanência da estrutura sócio-política das Cidades-Estado. Haja vista a divisão da sociedade em classes e o desejo de poder dos líderes políticos, não seria difícil constatar o princípio da desigualdade perante a lei. Mas não podemos esquecer que este conjunto de leis sistematizadas apresentou algumas tentativas primeiras de garantias dos direitos humanos. Vale aqui a anotação de Walter Viera do Nascimento de que no sistema babilônico a posição da mulher na sociedade já lhe concedia direitos equiparados aos do homem (2002, p.23). "O legislador babilônico consolidou a tradição jurídica, harmonizou os costumes e estendeu o direito e a lei a todos os súditos ^[02]". Outros estudiosos preferem afirmar que o referido rei foi não o legislador, mas o compilador:

Tudo indica, na verdade, que se trata de uma grande compilação de normas anteriormente dispostas em outros documentos e de decisões tomadas em casos concretos, que serviram de base para a elaboração dos artigos (PINTO, 2002, p.48).

De uma ou de outra forma o certo é que esse sistema jurídico serviu de orientação aos aplicadores do direito e manteve por um considerável período a coesão social. Como destacou Jayme de Altavila (2001, p.59), o rei jurista deixou em seu código muita punição, muita justeza e muito rigor. Dada a inexistência da gradação da pena, crimes das mais diversas espécies (uns menos outros mais graves) eram punidos com a pena de morte, e a lei de talião ("olho por olho e dente por dente") era o princípio básico que regia a aplicação das leis. Mas em tudo a finalidade é fazer justiça, ou nas palavras do próprio Hamurábi, registradas no preâmbulo de seu código, "trazer justiça à Terra" (apud GAVAZZONI, 2005, p.34).

CONCLUSÕES

Se no Egito a deusa Maat simbolizava a justiça e a verdade, na Mesopotâmia esse papel era desempenhado por UTU (Shamasch em acádio) ^[03], o deus do Sol e da justiça. O conjunto de leis do rei Hamurábi não foi o mais antigo já descoberto. "Ao longo dos três milênios de história, os mesopotâmicos criaram os mais antigos códigos de leis conhecidos: Ur-Nammu (2100 a.C); Lipit-Istar (1930 a.C); Leis de Esnunna (1800 a.C); e o Código de Hamurábi (1750 a.C), sendo os dois primeiros escritos em sumério e os dois últimos em acádio" [POZZER, (s.d.), p.12].

A arte de fazer direito na Mesopotâmia também se caracterizou pelos aspectos simbólicos da cultura jurídica da região. Assim como no Egito, a sacralização da justiça mesopotâmica ou ainda a expressão jurídica do sagrado permitiu a interconexão entre o Universo Jurídico (da esfera real) e o Universo Sobrenatural (da esfera mágica), representadas por suas práticas marcadas por essa íntima ligação. Marcelo Rede ^[04] apresenta como os principais elementos simbólicos: o juramento em nome dos deuses, entendidos como a fonte do direito; e o ordálio, um ritual em que a pessoa mergulha no rio ^[05] para ser julgada: se sobrevivesse, era inocente; se morresse afogada, era culpada e recebia o castigo merecido (2006, p. 2 a 3). Por vezes a solução das lides era remetida ao julgamento divino. Mas a Assembléia dos magistrados (UNKIN em sumério e puhrum em acádio) tinha competência para julgar os casos civis, penais, políticos ou administrativos. Dessa assembléia também participavam membros do Conselho de Anciãos da cidade e cidadãos comuns. "Os juízes eram homens letrados, que teriam freqüentado a escola dos escribas." [POZZER, (s.d.), p.3]. Eles eram chamados de DIKU e não eram remunerados, recebiam apenas presentes (sulmânu) das partes requerentes.

Muitas outras considerações poderiam ser feitas, mas as já apresentadas são suficientes para compreendermos que as formas por meio das quais o direito se apresenta são delineadas no e pelo processo histórico. Para entendê-las é preciso conhecer a cultura dos povos numa relação espaço-temporal. Por isso, a Teoria do Culturalismo Jurídico permite-nos vislumbrar o Direito em sua inter-relação necessária com a História.

REFERÊNCIAS

ALTAVILA, Jayme de. Origem do Direito dos Povos. 9 ed. – São Paulo: Ícone, 2001;

CUNHA, Paulo Ferreira. Sob o signo de Maet: considerações sobre o direito no antigo Egipto. (contexto, mito e sentido de um momento político-sacro-normativo). [s.l.:s.n.], [s.d.]. Disponível em: < http://www.ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros >. Acesso em: 10 ago. 2008;

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 11 ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 1999;

GAVAZZONI, Aluísio. História do Direito: dos sumérios até a nossa era. 2 ed. atual. e aum. – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005;

JUNIOR, Antônio Brancaglion. Manual de Arte e Arqueologia do Egito Antigo II. Rio de Janeiro: Sociedade dos Amigos Museu Nacional, 2004;

NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de História do Direito. 14 ed., ver. e aum. – Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002;

 

DA SUCESSÃO EM GERAL        

1. ABERTURA DA SUCESSÃO

A Herança (art.91 CC) é, na verdade, um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos de que era titular o falecido, desde que transmissíveis. Compreende, portanto o ativo e o passivo.

- Morte real (art. 6º CC)

Como não se concebe direito subjetivo sem titular, no mesmo instante em que aquela acontece, abre-se a sucessão, transmitindo-se automaticamente a herança aos herdeiros legítimos e testamentários.

OBS: Não há que se falar em herança de pessoa viva, embora possa ocorrer a abertura da sucessão do ausente, presumindo-lhe a morte. Abre-se sucessão somente com morte real ou presumida.

- Pressupostos da sucessão:

a) que o de cujus tenha falecido

b) que lhe sobreviva o herdeiro

- com a morte se transmite a herança aos herdeiros, de acordo com a vocação estabelecida no art. 1829, CC.

OBS: Na falta destes, será a herança recolhida pelo Município, pelo Distrito Federal ou pela União (art. 1844 CC)

- Ao lado da morte natural a lei prevê também a morte presumida do ausente > pessoa que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para lhe administrar os bens (art. 22 CC).

- Prolongando-se a ausência e crescendo a possibilidade de que haja falecido, a proteção legal volta-se para os herdeiros, cujos interesses passam a ser considerados.

1º momento: herdeiros ingressam com pedido de abertura de sucessão provisória;

2º momento: mais de 10 anos da sucessão provisória, herdeiros poderão requerer a sucessão definitiva, se comprovado que o ausente conta com 80 e que, de cinco anos datam as últimas notícias dele.

- situações em que o corpo do de cujus não seja encontrado, apesar de haver evidência da morte (naufrágio, catástrofe, incêndio) impossibilitam a constatação e o fornecimento do atestado de óbito.

OBS: Lei de Registro Público (L. 6015/73) prevê um procedimento de justificação.

- CC02 amplia o art. 7º, I e II, abrangendo não somente aqueles que desaparecem em alguma catástrofe como também os que estavam em perigo de vida.

COMORIÊNCIA

- Para que haja sucessão é necessário que o herdeiro sobreviva ao hereditando. Entretanto, há casos em que ambos falecem em condições que impossibilitam precisar qual deles morreu primeiro e se ocorreu ou não a sobrevivência do herdeiro.

- Quando duas ou mais pessoas morrem em determinado acidente, somente interessa saber qual deles morreu primeiro se uma for herdeira ou beneficiária da outra. Do contrário, inexiste qualquer interesse jurídico nessa pesquisa.

- o principal efeito da presunção de morte simultânea é que, não tendo havido tempo ou oportunidade para transferência de bens entre os comorientes, um não herda do outro.

EX: se morre um casal sem descendentes e ascendentes, sem saber quem morreu primeiro, um não herda do outro. Colaterais da mulher ficarão com meação dela e colaterais do marido com meação dele.

TRANSMISSÃO DA POSSE: PRINCÍPIO DA SAISINE

- optou o legislador por se referir à transmissão da herança, subtendo a noção abrangente da propriedade.

- a herança se defere como unitário, ainda que vários sejam os herdeiros (art. 1791 CC) e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio (art. 1791, § único), vez que não foram ainda individualizados os quinhões hereditários.

OBS: entre a abertura da sucessão e a partilha, o direito dos coerdeiros à herança será, pois, indivisível.

- na condição de possuidores, desde a abertura da sucessão os herdeiros poderão se valer dos interditos possessórios para a defesa da posse dos bens da herança.

ESPÉCIES DE SUCESSÃO E DE SUCESSORES:

- A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade (art. 1786 CC). Pode ser:

a) legítima ou ab intestato (sem deixar testamento)

b) testamentária (regulada pela vontade do falecido)

- morrendo a pessoa ab intestato, transmite-se a herança a seus herdeiros legítimos, expressamente indicados em lei de acordo com uma ordem preferencial, denominada ordem da vocação hereditária.

- diz-se da sucessão legítima ser a vontade presumida do de cujus, pois teria deixado testamento se outra fosse a sua intenção.

- O CC de 2002 incluiu o cônjuge supérstite no rol dos herdeiros necessários, determinando que concorra com herdeiros das classes descendente e ascendente, e faça parte da terceira classe com exclusividade (1829, I e II; 1845 CC)

- sucessão será legítima se o testamento caducar (tornar-se ineficaz por causa ulterior), como a falta do beneficiário nomeado pelo testador ou dos bens deixados. Ou, ainda, ocorrendo sua revogação.

- sucessão poderá ser, simultaneamente, legítima e testamentária quando o testamento não compreender todos os bens do de cujus, pois os não incluídos passarão a ser dos herdeiros legítimos (art. 1788, 2ª parte).

LIBERDADE DE TESTAR

- não havendo herdeiros necessários, plena será a liberdade de testar, podendo o testador afastar da sucessão os herdeiros colaterais (art. 1850 CC)

OBS: se o testador for casado no regime da comunhão universal de bens, o patrimônio do casal será dividido em duas meações, e só poderá dispor, em testamento, integralmente, da sua parte, em não havendo herdeiros necessários, e da metade correspondente a ¼ do patrimônio do casal, se houver herdeiros necessários.

DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Legitimação para suceder:

- a legitimidade passiva é a regra e a ilegitimidade, a exceção. No direito sucessório vigora o princípio de que todas as pessoas têm legitimação para suceder, exceto aqueles afastados pela lei.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Ø  Disposição genérica no art. 1798 CC:

- refere-se tanto a sucessão legítima quanto a testamentária;

- não podem ser contemplados animais, salvo indiretamente, pela imposição ao herdeiro do encargo de cuidar de um especificamente;

- caducam as disposições que beneficiarem pessoas já falecidas, pois a nomeação testamentária tem caráter pessoal;

- os nascituros podem ser chamados a suceder tanto na sucessão legítima como na testamentária, ficando a eficácia da vocação dependente do seu nascimento;

- Pessoas já concebidas;

- Prole eventual; (art.1799 CC)

 

 

ENUNCIADO 267, JORNADA DE DIREITO CIVIL:

“A regra do art.1798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança”.

Ø  Legitimação para suceder por testamento:

 - cuida de pessoas que só podem receber a herança ou os legados por disposição de última vontade (art. 1799 CC)

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Art. 1799, I CC: refere-se a prole eventual. Transmissão hereditária é condicional, subordinando-se a aquisição da herança a evento futuro e incerto.

- sucessão acontecerá somente se nascerem os filhos da pessoa indicada e esta estiver viva por ocasião de falecimento do testador. Se morrer antes da abertura da sucessão, a disposição testamentária será ineficaz.

OBS: não precisa ser filho biológico.

Art. 1799, II CC: pessoas jurídicas de direito privado começa com a  inscrição do ato constitutivo no respectivo registro.

OBS: sociedades de fato ou não personificadas. Art. 986 CC.

Art. 1799, III CC: das fundações (arts. 62 a 69CC) > afetação de parte do patrimônio do autor da herança.

- Os que não podem ser nomeados herdeiros testamentários nem legatários (art. 1801 CC)

- incapacidade testamentária passiva de pessoas que não podem adquirir por testamento, por serem consideradas suspeitas. Fito de proteger a família, as proibições se inspiram em questão de segurança, evitando que tais pessoas se vejam tentadas a abusar da confiança nelas depositadas.

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

Prof.Esp. Alcenisio Técio Leite de Sá        www.tecioleite.blogspot.com