2ª AVALIAÇÃO – PRÁTICA DE DIREITO ADMINISTRATIVO - COHAMA   24.06.2020

JOÃO QUIETO, servidor público municipal, foi acusado de ter recebido vantagem indevida para praticar ato relativo ao cargo que ocupava. Diante de uma denúncia anônima o Secretário Municipal de Saúde sem ouvir o servidor determinou de imediato a sua demissão, sob a alegação de que atos de improbidade são intoleráveis na sua gestão e que qualquer denúncia implicará na imediata demissão dos envolvidos, independente de processo administrativo.

João Quieto é servidor exemplar, nunca se envolveu em qualquer problema e goza de boa reputação e só tomou conhecimento da situação quando retornou das férias e soube da sua demissão.

Diante da situação apresentada promova a medida cabível mais efetiva para defender os interesses de João Quieto, que lhe procurou após 60 dias da aplicação da penalidade e do seu afastamento.

Considere que a Comarca onde ocorreu o evento é SANTA AFLIÇÃO e que nela existem 6 varas: 1ª e 2ª varas cíveis, 3ª, 4ª e 5ª da vara da fazenda pública e 4ª criminal. Na qualidade de advogado de João Quieto, promova a ação necessária para resguardar os interesses do mesmo.

CRITÉRIOS DE CORREÇÃO

Pont. Máxima

Pont. Atribuída

1. INDICAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE 0,25

2. IDENTIFICAÇÃO DO NOME DA PEÇA COM INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL 0,25

3. IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES 0,5

4. RESUMO DOS FATOS 0,5

5. IDENTIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS E ARGUMENTOS JURÍDICOS 2,5

6. IDENTIFICAÇÃO DOS PEDIDOS E/OU REQUERIMENTOS 1,5

7. IDENTIFICAÇÃO DAS PROVAS 0,75

8. VALOR DA CAUSA 0,75

TOTAL...7,0

Assinatura do Professor c/carimbo:

AO JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTA AFLIÇÃO DO ESTADO__.

JOÃO QUIETO, nacionalidade, estado civil, servidor público municipal, inscrito no CPF sob o n°..., portador do RG nº..., com endereço na rua..., bairro..., cidade..., estado..., por intermédio de seu advogado infra-assinado, conforme procuração em anexo, com escritório profissional localizado na rua..., bairro..., cidade..., Estado..., endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, com fulcro no art. 5°, inciso LXIX e LXX, da CRFB/88 , art. 1° da Lei n° 12.016/2009, e art 300 e 319 do CPC. impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

contra ato ilegal praticado pelo Secretário Municipal de Saúde, nacionalidade, estado civil, portador de RG n°..., inscrito sob o CPF de n° ..., podendo ser encontrado no endereço..., sede de suas atividades funcionais, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I.                   DOS FATOS

O impetrante, fora acusado de ter recebido vantagem indevida para praticar ato relativo ao cargo que ocupava. Diante de uma denúncia anônima o Secretário Municipal de Saúde que não chegou a ouvir o servidor, determinou de imediato a sua demissão, sob a alegação de que atos de improbidade são intoleráveis na sua gestão e que qualquer denúncia implicará na imediata demissão dos envolvidos, independente de processo administrativo.

Ocorre que o impetrante, Sr. João Quieto é um servidor exemplar, nunca se envolveu em qualquer problema e goza de boa reputação. Tomou conhecimento da situação apenas quando retornou das férias e soube da sua demissão.

Diante da ilegalidade do ato praticado pelo Secretário Municipal de Saúde, no que tange a violação do direito líquido e certo do impetrante, conforme demonstrado nos documentos anexos, justifica-se a propositura do presente mandado de segurança.

II.                DA FUNDAMENTAÇÃO

a)      Do cabimento

Nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo. Assim, importante destacar o que dispõe tais dispositivos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

No mesmo sentido dispõe ao art. 1° da Lei 12.016/2009:

Art. 1°. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A doutrina e a jurisprudência conceituam direito líquido e certo como aquele que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca, uma vez que o direito é sempre líquido e certo, pois a caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos que necessitam de comprovação.

Além disso, a ação está sendo impetrada dentro do prazo legal, de 120 dias, previsto no artigo 23, da Lei 12.016/09.

Portanto, tem cabimento a presente ação de mandado de segurança.

b)     Da tempestividade

Como se trata de um mandado de segurança repressivo, ou seja, naqueles em que a violação do direito líquido e certo já ocorreu, deverá se observar o prazo legal, ou seja, ajuizamento se faz tempestivo, pois está dentro do prazo decadencial de 120 dias contados da ciência do ato coator, conforme exige o artigo 23 da lei 12.016/09, in verbis:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Desse modo, conforme os fatos narrados, a presente ação é tempestiva, pois não ultrapassou o prazo de 120 dias, cumprindo o requisito do artigo citado acima.

c)      Da medida liminar

O presente caso exige a concessão de tutela de urgência.

O artigo 7º, III, da Lei 12.016/09 autoriza o juiz, ao despachar a inicial, suspender liminarmente o ato coator quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida.

Ademais, para que seja concedida medida liminar é necessário que haja a presença do Fumus Boni Iuris (probabilidade do direito) e do Periculum in Mora (perigo da demora). Tais requisitos encontram-se caracterizados no caso em tela.

A probabilidade do direito está presente na certeza e liquidez do direito da impetrante, ao passo que a concretização do ato demissional deve ser advinda de processo prévio - judicial ou administrativo -, com a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O art.300 do Código de Processo Civil prevê o instituto da Tutelar de Urgência:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que tange o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, este está pautado na determinação por parte da autoridade coatora em demitir o funcionário público, e encerrando a vida funcional do servidor sem que tenha motivações devidamente apuradas e comprovadas. Está presente o requisito do “fumus boni iuris” capaz de trazer, em sede de cognição sumária, uma forte aparência do direito do Impetrante.

Assim, presentes os requisitos pleiteiam a concessão de liminar no mandamus, a fim de que suspenda o ato do Secretário Municipal de Saúde, e que o impetrante seja reintegrado ao cargo.

d)     Do não atendimento ao princípio constitucional do devido processo legal

A CF, no inciso LV do art. 5º, assegura ao impetrante, o direito fundamental do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

Conhecido como o Princípio do Devido Processo Legal, este se encontrava implícito na CF em seu art. 5º, inciso LIV in verbis:

Art.5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

Dessa forma, consoante o que fora mencionado no caso concreto, o Secretaria Municipal de saúde, ao receber denúncia anônima contra João Quieto sob a acusação de que o mesmo tenha recebido vantagem indevida para praticar ato relativo ao cargo que ocupava, determinou de imediato a sua demissão, violando o princípio do contraditório e ampla defesa.

Ocorre que mesmo antes de qualquer processo administrativo, o Secretário Municipal de Saúde determinou a demissão de imediatamente do Impetrante, onde o mesmo só veio a ter ciência da demissão após retornar das férias.

Ademais, é ilegal a demissão de servidor público com fundamento em questões que não foram objeto do processo administrativo disciplinar e contra as quais não lhe foi dada a oportunidade de defesa, por ofensa ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Deste modo, prevalece, quanto ao servidor, o princípio da presunção de inocência, de modo que eventuais punições somente podem decorrer de um regular processo administrativo em que se assegure ampla defesa e contraditório.

Assim, no presente caso em tela fica demonstrado que não fora respeitado os princípios da administração pública.

e)      Da violação do princípio da legalidade

Conforme dispõe a Carta Magna, a Administração Pública deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, vejamos o que dispõe o art. 37, caput, da CRFB/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

Deste modo, a autoridade coatora, agiu violando o Princípio da legalidade, tendo em vista que determinou a demissão imediata do funcionário público, independente de processo administrativo, conforme a prova pré-constituída anexada aos autos.

III.             DOS PEDIDOS

Desde logo, requer a Vossa Excelência:

a)      A concessão da medida liminar para reintegração do Impetrante ao cargo, sendo a Autoridade Impetrada intimada para o cumprimento da medida nos termos do art.300, do CPC e art.7°, III, da Lei 12.016/2009;

b)      A procedência do pedido e concessão da segurança para afastar o ato coator;

c)      A notificação da autoridade coatora, o Secretário Municipal de Saúde, para que preste as informações necessárias, consoante o art. 7°, I, da Lei 12.016/2009;

d)      Que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art.7°, II, da Lei 12.016/2009;

e)      A intimação do representante do Ministério Público, nos termos do art.12, da Lei 12.016/2009;

f)        A condenação do impetrado em custas;

g)      A juntada de documentos em anexo nos termos do art. 6º, lei 12.016/2009 e art. 320 do CPC

Dá-se à causa o valor de R$1.000,00 (Hum mil reais) para efeitos procedimentais.

Termo em que,

Pede deferimento.

Local, Data...

Advogado... OAB n°...

QUESTÕES DISCURSIVAS DA 2ª AVALIAÇÃO

1ª QUESTÃO

O poder público estadual resolveu realizar obras necessárias para reforma e manutenção de uma rodovia. Para tal, fez-se necessária a utilização transitória de alguns imóveis privados contíguos à via pública, como meio à execução das obras, especialmente para serem alocadas as máquinas, equipamentos e barracões de operários. Todos os proprietários dos terrenos a serem utilizados concordaram com a providência, exceto o Senhor Antônio, que alegou que a Constituição da República lhe assegura o direito de propriedade. Ao buscar orientação jurídica, Antônio foi informado de que a propriedade deve atender à sua função social e, por força da prevalência do interesse público sobre o privado, a utilização de seu imóvel pelo Estado é obrigatória, inclusive com indenização ao final, no caso de comprovado prejuízo. Qual a forma de intervenção do Estado na propriedade se observa no caso em tela? Fundamente.

RESPOSTA - A situação descrita claramente se acomoda com exatidão à modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada denominada OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA. A ocupação temporária é a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóveis de propriedade particular, para fins de interesse público, conforme preconiza o art. 5°, XXV da Constituição Federal.

2ª QUESTÃO

“Ao sair de um cargo para assumir outro numa localidade distante, por exemplo, o servidor público está sujeito a algumas intempéries: a (não) adaptação aos costumes, ao clima daquela região, a busca de uma nova moradia, questões familiares, educacionais, profissionais, entre outras.  Tais fatores podem fazer com que o servidor seja reprovado em seu estágio probatório ou até mesmo levá-lo a desistir de assumir o novo cargo para o qual fora nomeado.” Na hipótese de ocorrer a situação descrita acima, qual forma de provimento que pode se valer o servidor?

RESPOSTA- Poderá se valer ao instituto da RECONDUÇÃO, tendo em vista que a recondução ao cargo anterior exige dois requisitos, quais sejam: que o servidor seja estável no cargo anteriormente ocupado e que não tenha adquirido estabilidade ao novo cargo, conforme disposto no art. 41 § 2º da CF e art. 29 da Lei nº 8.112/90 prevê também a recondução no caso de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo.

                                           

3ª QUESTÃO

Considere a seguinte situação:” Loteamento: a lei que regula o parcelamento do solo urbano, n. 6.766/79, estabelece que algumas áreas dos loteamentos serão reservadas ao Poder Público. Dessa maneira, passam a integrar o domínio público, desde o registro do loteamento no cartório próprio, as ruas, as praças, os espaços livres”.

(https://www.passeidireto.com/arquivo/16439537/direito-administrativo---bens-publicos/5) Qual das formas de aquisição de bens públicos se observa na situação descrita?

RESPOSTA - Trata-se de aquisição em razão de determinação legal (AQUISIÇÃO EX VI LEGIS). São aquelas que não se enquadram nos regimes usuais de aquisição de propriedade, sendo formas peculiares e especificas de direito público, previstas em normas constitucionais ou legais, conforme art. 22 da lei n° 6.766/79. 

ALCENISIO TÉCIO LEITE DE SÁ    CPD 70.574   T-61081  NOTURNO

AO JUÍZO DA ___VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO TERMO JUDICIÁRIO DE SÃO LUÍS DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS/MA

                 SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº..., inscrição estadual nº...,com sede administrativa na rua..., n°..., bairro..., Cidade/UF e endereço eletrônico..., neste ato representada por seu administrador Sr..., estado civil, profissão, CPF nº..., RG nº..., e-mail..., residente e domiciliado na rua..., n°..., bairro..., Cidade/UF..., CPE nº..., por seu advogado, infra-assinado, com endereço profissional..., que indica para os fins do art.77, inciso V do CPC, vem respeitosamente, a este juízo, com arrimo no art. 38 da Lei nº 6.830/80, arts 300 e 319 do Código de Processo Civil, propor

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do Município de São Luís/MA, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço funcional na rua..., n°..., bairro..., Cidade/UF..., neste ato representada por seu procurador, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I.             DOS FATOS

O autor era responsável pela mantença e administração do CEUMA até o ano de 2004, quando teve ocasião a mudança de mantenedora, que passou a ser operacionalizada pelo CEUMA Associação. Ora, é cediço que uma vez ocorrida a sucessão empresarial, as obrigações financeiras, mormente as tributárias, são integralmente assumidas pela sucessora. Não obstante, o fisco municipal ao proceder com o lançamento e constituição do crédito tributário, o fez em nome da sucedida peticionante.

Outrossim, os fatos geradores que ensejam a respectiva cobrança do ISSQN pela fazenda municipal, situam-se no período compreendido entre agosto de 2005 e dezembro de 2007, os quais tiveram lugar, quando a sucedida não estava mais responsável pela mantença do CEUMA. Acresça a isso, o fato de que o Ministério da Educação ratificou que após a sucessão referida, o CEUMA Associação não possui fins lucrativos, o que atrai a incidência da imunidade prevista no art. 150 VI, “c”, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o autor está sujeito à execução do débito fiscal pela Fazenda Pública a qualquer instante, razão pela qual socorre-se, agora perante o judiciário, através da presente ação anulatória

II.            DO CABIMENTO E INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N° 28 DO STF

O art. 38, da lei 6.830/1980, prevê o cabimento de Ação Anulatória com o escopo de anular atos administrativos dos quais resultem a cobrança de tributos. Nesse passo, ante a exigência indevida do tributo, a medida afigura-se cabível, vez que pode culminar na anulação do respectivo lançamento tributário. Nesse passo, dispõe o art. 38 da lei 6.830/1980, verbis:

 A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Como se depreende do excerto legal, o parágrafo único do dispositivo estabelece como condição para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário o depósito preparatório do valor do débito. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da matéria pontificando que a referida exigência viola o disposto no art. 5°, XXXV, da CRFB/88, o qual preleciona que “...a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

 Nesse mesmo sentido é o disposto na Súmula Vinculante n° 28 do mesmo tribunal, a qual estatui: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.

Ademais o autor renuncia ao direito de recorrer na esfera administrativa, vez que a presente ação anulatória constitui medida suficiente para desenlace do feito, seja pela robustez da documentação acostada, seja pela evidente adequação jurídica dos fundamentos esposados.

III.          DO DIREITO

O caso em tela versa acerca da sucessão de pessoas jurídicas de direito privado, matéria tratada no art. 132° do Código Tributário Nacional. O dispositivo estabelece entre outras coisas as responsabilidades decorrentes de fusão, incorporação e transformação de pessoas jurídicas. Nesse sentido é a redação do dispositivo:

A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Ora o art. 121°, do CTN, cuida de definir o polo passivo da obrigação tributária, estabelecendo, entre outros requisitos, que o devedor da relação tenha relação direta com os fatos. Isto, por evidente, não é a questão dos autos. Com efeito, quando se deu a ocorrência dos fatos geradores, o autor já não figurava mais como mantenedor da referida instituição de ensino. Nesse sentido é o texto legal:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

De outra banda o art. 133°, do mesmo Código prevê a mesma responsabilidade para as pessoas jurídicas que adquirirem de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional. In casu, o peticionante foi sucedido pela nova mantenedora da instituição de ensino. Afim de espancar qualquer dúvida, segue o dispositivo mencionado:

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Nesse sentido, a Súmula 554 do Superior Tribunal de Justiça, igualmente corrobora o entendimento exposto, quando explicitamente aduz que:

Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

Nesse diapasão, resta indubitável que a pretensão do autor deve ser acolhida. A pleito do autor, conforme exposto, encontra ressonância na lei e na jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça.

De outra banda, convêm frisar que o Município de São Luís, errou gravemente quando procedeu à identificação do polo passivo da relação tributária, uma vez que atribuiu gravame a quem não possuía, e não possui, responsabilidade. Nesse passo, cumpre transcrever o art. 142 do Código Tributário Nacional que disciplina o lançamento do crédito tributário, in verbis:

Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Ante o exposto, postula-se a anulação do procedimento administrativo que procedeu ao lançamento do crédito tributário, vez que houve inequívoco erro acerca da pessoa.

Por fim, cumpre asseverar que o presente caso, encerra muitas incongruências. Em que pese a responsabilidade assumida, por força de lei, diga-se de passagem, pela nova mantenedora do CEUMA, cumpre ressaltar, que a mesma sequer podia ser cobrada por tais débitos, vez que incide a norma imunizante prevista no art. 150,VI, “c” da CRFB/88, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Ante todo o exposto, é curial admitir que não deve subsistir qualquer pretensão referente a cobrança tributária do ISSQN pelo fisco municipal, vez que é flagrante a violação as normas regimentais da espécie.

IV. DA TUTELA DE URGÊNCIA

É cabível no caso em tela a tutela de evidência com fundamento nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil. A razão para a assertiva, reside na inconteste percepção de que estão presentes os elementos necessários a configuração do pretendido. Senão vejamos:

O fumus boni iuris, ou a probabilidade do direito encontra-se presente, haja vista a farta prova documental acostada à inicial, evidenciando que a pretensão é legítima e merece a tutela de urgência por parte do judiciário.

No que tange ao periculum in mora ou o perigo de dano, como se queira, encontra-se presente, na possibilidade concreta de uma execução fiscal a ser manejada pela fazenda municipal a qualquer instante, visto que os requisitos formais para tanto encontram-se cabalmente satisfeitos.

Nesse sentido, invoca-se a ordem preconizada no art. 151, V do Código Tributário Nacional que estatui que “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;”.

Nesse diapasão pugna pelo deferimento da tutela antecipada de urgência, bem como pela suspensão imediata da exigibilidade do crédito tributário irregularmente constituído.

V. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, pede a este juízo:

a)    a concessão da tutela antecipada de urgência, determinando ainda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, V, do CTN;

b)    A dispensa do depósito prévio para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em obediência ao previsto no art. 5, XXXV, CRFB/88 e Súm. Vinculante 28 do STF;

c)    A procedência da ação ajuizada para anular o procedimento administrativo que culminou no lançamento tributário em epígrafe, nos termos do art. 142 do CTN, com a consequente resolução do mérito nos termos do art. 487, I do CPC;

d)    A condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º do CPC;

e)    Informa ainda o autor, que possui interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;

f)     Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a prova documental, nos termos do art. 319, VI do CPC;

g)    A citação da Ré, na pessoa de seu Representante judicial para, querendo apresentar contestação, nos termos do art. 335 do CPC;

Dá-se à causa o valor de (Valor da compensação do ISSQN)

Nestes termos, pede deferimento.

São Luís/MA, Data

ADVOGADO

OAB nº...

QUESTÕES DA 2ª AVALIAÇÃO DE PRÁTICA TRIBUTÁRTIA

1.O Estado X busca compelir o pagamento do crédito tributário da empresa JPL Ltda., atuante no ramo de fornecimento de mercadorias, quanto a diferença de alíquota do ICMS com base na EC nº 87/15. Com base nesta situação hipotética, é possível tal exação? Em caso negativo, aponte qual deveria ser a forma correta. (1 Ponto)

RESPOSTA: A resposta é NEGATIVA, por falta de previsão legal na EC nº 87 de 16.04.2015.Por seu turno o Estado X, por lei, poderá promover a alteração aonde ocorrerá o fato que gerou o tributo, sem entretanto criar nova hipótese de tributação, e, poderá a por fim, cobrar tal diferença de alíquota.

2.Aponte quais os vícios podem ser anulados no processo administrativo tributário, via ação anulatória. (1 Ponto)

RESPOSTA:A ação anulatória é a ação que ataca os atos, fundamentando-se em vícios formais e baseando- nos artigos 145,III e; 149,IX e 173, todos do da lei nº 5.182 de 25 de outubro de 1966 - CTN

3.É cabível a concessão de liminar, em sede de mandado de segurança, cujo objeto seja a compensação de créditos tributários? Fundamente sua resposta. (1 Ponto)

RESPOSTA: NÂO È CABÍVEL, visto que a Súmula 212 do STJ estabelece que “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”.

61081- PROVA REGIMENTAL PRÁTICO PROFISSIONAL - DIREITO TRIBUTÁRIO.

Vence amanhã às 19:00

Instruções

SEXTA CÂMARA CÍVEL 

SESSÃO DO DIA 13 DE DEZEMBRO DE 2018 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 007812/2018 - SÃO LUÍS Nº ÚNICO 0003976-13.2010.8.10.0001 

APELANTE: São Paulo Empreendimentos LTDA. 

ADVOGADOS: Gustavo Coutinho Nogueira Santos (OABMA 6.245) Jorge Rachid Mubárack Maluf Filho (OABMA 9.174) e Leliana Maria Rolim de Pontes Vieira (OAB DF 12.051) 

APELADO: Município de São Luís 

PROCURADOR: Rubens Ribeiro de Sousa (OABMA 4864) 

RELATOR: Des. JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS 

ACÓRDÃO N°_________________________ 

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR CERCEAMENTO DIREITO DEFESA. INOCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE MANTENÇA DE UNIVERSIDADE. PORTARIA MEC. NOVA MANTENEDORA. ASSUNÇÃO DO PASSIVO TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL.

I.       O fato de o juízo a quo ter julgado antecipadamente a lide, não implicou na ocorrência de prejuízo a defesa, eis que ainda que a parte tivesse requerido a  produção de outras provas, caberia ao juiz como destinatário que é, decidir a respeito da conveniência ou não de sua produção, como forma de possibilitar seu convencimento para o correto desate da controvérsia.

II.            Existindo a transferência da atividade de ensino para outra pessoa jurídica, bem como a transferência da mantença da universidade, a nova mantenedora assume a responsabilidade integral das obrigações da antiga, caracterizando a sucessão empresarial.

III.    Tendo em vista que o fisco procedeu a fiscalização, mas no momento do lançamento e constituição do crédito tributário, o fez em nome de outra pessoa jurídica, que não realizou a atividade configuradora do fato gerador do ISSQN, devem ser anuladas as inscrições em dívida ativa da apelante, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de agosto de 2005 até dezembro de 2007.

IV.            Apelação parcialmente provida.

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS LTDA. contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, Dr. Raimundo Nonato Neris Ferreira, que nos autos da Ação Anulatória (processo n° 3976-13.2010.8.10.0001) proposta em desfavor do Município de São Luís, julgou Improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais (fls. 304/322), a apelante alega, em suma, que o juízo a quo proferiu despacho pela desnecessidade de instrução probatória, em razão de a matéria ser eminentemente de direito. Contudo, referido despacho não fora publicado, o que teria gerado prejuízo a defesa. Afirma que o fundamento de ausência de provas não poderia ser utilizado na sentença, uma vez que o próprio magistrado de base entendeu pelo julgamento antecipado da lide. Sustenta que em relação aos débitos de 1997 ocorreu a perda do objeto, pois as inscrições de dívida ativa desse ano já foram anuladas nos autos da execução fiscal n° 3.553/1998. Assevera que era mantenedora do CEUMA -Centro Universitário e que posteriormente transferiu ao CEUMA Associação toda atividade de ensino e manutenção do Centro Universitário. Prossegue relatando que a princípio exercia não apenas a mantença do CEUMA- Centro Universitário, mas também outras atividades estatutárias não relacionadas à atividade de ensino, sendo que para melhor administração dos recursos docentes, houve uma transformação da personalidade jurídica que oportunizasse maximizar o rendimento das atividades dessas pessoas jurídicas. Esclarece que a mudança de mantenedora do Centro Universitário, foi realizada de acordo com as regras de constituição de associações e cisão, bem como do Decreto n° 5.773/2006 que trata do funcionamento de instituição de educação privada de qualquer espécie, sendo que por meio de convênio celebrado em 02 de abril de 2004, o funcionamento do CEUMA -Centro Universitário deixou de ser operacionalizado pela ora apelante passando para o Ceuma Associação. Aduz ainda, que referido convênio foi aprovado posteriormente através da Portaria do Ministério da Educação n° 2.781 de 16 de agosto de 2005, que teria sido transferida à associação sucessora (Ceuma Associação) a mantença do Centro Universitário, bem como todas as obrigações financeiras da Sociedade Ltda. e a gestão de todos os meios necessários à prestação de serviços de ensino, fato gerador do ISSQN. Informa também que com a aprovação da transferência da mantença do CEUMA -Centro Universitário, o Ministério da Educação ratificou, que a nova entidade mantenedora, qual seja, a  Ceuma  Associação não possui fins lucrativos, estando sujeitas dede 16 de agosto de 2005 a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c", da Constituição Federal. Diz mais, que o Município de São Luís reconheceu a transferência de atividade quando fiscalizou e constatou a prestação de serviços educacionais pela Ceuma Associação, na qual foi averiguada que as receitas estavam devidamente declaradas na escrituração contábil da entidade sucessora, porém na hora de identificar o sujeito passivo, o fisco não teria agido corretamente, na medida em que o lançamento fora realizado em desfavor de pessoa diversa da prestadora de serviços educacionais, não podendo, portanto, o erro quanto à pessoa do contribuinte ser convalidado ou corrigido, pois configuraria alteração do próprio lançamento.

Por fim, alega que nos autos de infração não existe lançamento de multa qualificada por dolo, fraude ou simulação, de modo que o fundamento da sentença relativo ao quadro societário não conduz a conclusão de ocorrência de uma dessas condutas. Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a nulidade da sentença ou, subsidiariamente, para que seja reformada integralmente. Pagas custas à fl. 323. Contrarrazões às fls. 441/457. A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de fls. 471/474, opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso. Em petição de fls. 483/489, a apelante requereu a juntada aos autos dos documentos de fls. 491/571. Intimado o apelado para se manifestar sobre os documentos (fl. 574). O Município de São Luís em petição de fls. 584/599 se manifestou sobre os documentos. É o relatório. 

VOTO 

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso. De início, destaco que em petição de fls. 641/642 e 651/654 o Município de São Luís requereu a retirada de pauta do julgamento do recurso, sendo referido pleito submetido à Câmara, na qual foi decidido que as razões invocadas pelo apelado não eram suficientes ao adiamento do julgamento. Pois bem. Na espécie, apesar de o juízo a quo ter julgado antecipadamente a lide, tal fato não implicou na ocorrência de prejuízo a defesa. Na sentença, ficou consignado que na inicial havia apenas requerimento de juntada dos "documentos em anexo", implicando no desinteresse da autora em produzir outras provas.

Revela notar, que ainda que a apelante tivesse requerido a produção de outras provas, como a testemunhal por exemplo, caberia ao juiz como destinatário que é, decidir a respeito da conveniência ou não de sua produção, como forma de possibilitar seu convencimento para o correto desate da controvérsia. Portanto, tenho que a lide poderia ser julgada no estado em que se encontrava, na medida em que a matéria versada era estritamente de direito, não havendo falar em cerceamento de defesa. In casu, verifico que os autos de infração acostados ao processo se referem a fatos geradores ocorridos em abril/2004 a dezembro/2007, não havendo prova de lançamentos com vencimento em 17/12/1997, motivo pelo qual apenas em relação àqueles períodos serão analisados os débitos fiscais. Nesse passo, observo às fls. 40/43, a celebração de um convênio entre o CEUMA - Centro de Ensino Unificado do Maranhão Ltda.; CEUMA - Associação de Ensino Superior e UNICEUMA - Centro Universitário do Maranhão, onde o primeiro transferiu a mantença do Centro Universitário ao CEUMA - Associação de Ensino Superior. A referida transferência de mantença foi aprovada através de uma Portaria do Ministério da Educação publicada no Diário Oficial da União em 18 de agosto de 2005, consoante se vê do documento de fl. 47. Destarte, a alteração de mantença de qualquer instituição de ensino superior, admitida pelo artigo 26do Decreto 5.773/2006, é ato administrativo submetido a análise e aprovação do Ministério da Educação. A transferência de mantença acarreta aditamento ao ato de credenciamento da instituição de educação superior, nos termos do artigo 12 do mesmo Decreto. Sendo assim, a transferência de mantença do Centro de Ensino Unificado do Maranhão (atualmente São Paulo Empreendimentos Ltda.) para o CEUMA - Associação se deu de acordo com o disposto no art. 25 caput e §2° do Decreto n° 5.773/2006, com o objetivo de viabilizar, na prática, o exercício da atividade educacional. Desse modo, diante da transferência de mantença decorreu a sucessão entre as pessoas jurídicas, eis que houve a transferência dos recursos financeiros e os compromissos financeiros vencidos e vincendos para o convenente, no caso a CEUMA ASSOCIAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR, de modo que a nova mantenedora responde pelas obrigações da sucedida.