EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA___ VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DE GOIÂNIA – GO
MERITÍSSIMO JUÍZO
COMPETENTE DA 1º INSTÂNCIA
Execução Fiscal.
Processo nº N° 5142672.27.2017.8.09.0000
Exceção de Pré -
Executividade – EPE
Exequente Excepto: MUNICIPIO DE GOIÂNIA
Exequente Excipiente: TSE AUTOMAÇÃO
INDUSTRIAL LTDA
TSE AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA,
pessoa jurídica de direito privado, sediada na R. Gumercindo Vieira Rocha, nº
135, Residencial Flora, CEP: 13.280-001, Vinhedo/SP, inscrita sob o CNPJ nº
05.149.152/0001-74, nesse ato representada por seu advogado infra-assinado
(procuração anexa), art. 77, V c/c art.105, parágrafo 2º do Código de Processo
Civil, respeitosamente perante Vossa Excelência, nos termos do Súmula 393 STJ,
bem como art. 5º, XXXV e LV da Constituição Federal, apresentar à presente:
EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Em face do MUNICIPIO DE
GOIÂNIA, com sede na prefeitura municipal de Goiânia, inscrita no CNPJ sob
o nº 01.612.092/0001-23, localizada na Av. do Cerrado, nº 999, APM 09, Parque
Lozandes, CEP: 74.805-010, GOIANIA/GO, pelos fatos e fundamento a seguir
delineados:
I. DOS FATOS
A fazenda pública do município de
Goiânia moveu uma ação de execução fiscal em face de TSE AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL
LTDA devido ao lançamento do tributo ISSQN. Ocorre que, por não ter sido
realizado o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISSQN), o julgamento do lançamento é indevido.
II. DO CABIMENTO DA EPE – SÚMULA 393 STJ
A exceção de pré-executividade é
defesa processual quando se tem matéria de ordem pública e quando é
desnecessária a dilação probatória, inclusive em sede de execução fiscal,
conforme Súmula 393 STJ. É exatamente, o que ocorre no caso presente em que
tais requisitos restam devidamente obedecidos.
III. DA DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
O executado, ora excipiente,
apresenta em anexo, rol de documentos que revelam suficientes para comprovar
tudo o que é necessário, demonstrando de modo inequívoco seu bom direito, a nulidade
do título executivo e a inviabilidade da execução.
IV. FUNDAMENTOS JURIDICOS
Tese: a competência tributária com relação ISSQN definição
do município competente extraídos dos autos;
A Súmula nº 393 do Superior
Tribunal de Justiça observa a possibilidade de matéria tributaria, Exceção de
pré-executividade, é um instrumento inominado que permite arguir matéria de
ordem pública:
Súmula 393/STJ. A exceção de
pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
O
ISSQN trata-se de imposto de serviço sobre qualquer natureza. Trata-se de um tributo brasileiro
instituído e/ou modificado pelos municípios de todo território nacional. regulado pela Lei Complementar n° 116/2003, sua
hipótese de incidência é taxativa
sendo somente as prevista na lista de serviços anexa à Lei complementar n°
116/2003.
III -
serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em
lei complementar.
A Lei complementar n° 116/2003, não é fato gerador do ISSQN, fato gerador do ICMS,
de competência do Estado, conforme estabelece a Constituição na seção IV, dos
Impostos dos Estados e do Distrito Federal, em seu Art. 155, II, e regulado
conforme Convênio ICMS n° 66/1988, que estabelece no Art. 2°, VIII, a;
Art. 2º
Ocorre o fato gerador do imposto:
VIII -
no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a)
não compreendidos
na competência tributária dos municípios;
Não é fato
gerador da ISSQN não possuem legitimidade ad causam, não sendo assim
prosperar a demanda, sendo assim podemos a extinguir sem resolução do mérito
conforme o artigo 485, VI, do CPC/2015.
Art.
485. O juiz não resolverá o mérito quando:
VI -
Verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
Algum entendimento de um tribunal:
TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE
INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISSQN SOBRE O SERVIÇO DE SUBSTUTUIÇÃO/TROCA DE PNEUS. ATIVIDADE
MISTA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PREVISÃO NA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR
116/2003, ITEM 14.01. INCIDÊNCIA DO ISS. 1. O Superior Tribunal de Justiça
manifestou-se no sentido da necessidade de verificação da atividade da empresa
no caso de operações mistas para a definição do imposto a ser recolhido.
"Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a
ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão
do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção"
(EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 21/6/2010). 2. Nesse contexto, na presente hipótese, a execução de
serviços de troca/substituição dos pneus vendidos pela recorrente, apesar de
não encontrar previsão expressa no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/03, dela
deve constar por força de interpretação extensiva, pois o serviço de montagem
de pneus é correlato à atividade de manutenção e conservação de veículos.
Precedente: REsp 1.307.824/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015. 3. Recurso Especial provido TRIBUTÁRIO.
POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISSQN SOBRE O SERVIÇO DE
SUBSTUTUIÇÃO/TROCA DE PNEUS. ATIVIDADE MISTA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PREVISÃO
NA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003, ITEM 14.01. INCIDÊNCIA DO ISS. 1.
O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da necessidade de
verificação da atividade da empresa no caso de operações mistas para a
definição do imposto a ser recolhido. "Se a atividade desenvolvida estiver
sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as
mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste
expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp
1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2010). 2.
Nesse contexto, na presente hipótese, a execução de serviços de
troca/substituição dos pneus vendidos pela recorrente, apesar de não encontrar
previsão expressa no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/03, dela deve constar
por força de interpretação extensiva, pois o serviço de montagem de pneus é
correlato à atividade de manutenção e conservação de veículos. Precedente: REsp
1.307.824/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
27/10/2015, DJe 9/11/2015. 3. Recurso Especial provido
Como já foi mostrado é cabível
ICMS. O
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é um tributo estadual que
incide sobre produtos de diferentes tipos, desde eletrodomésticos a chicletes,
e que se aplica tanto a comercialização
dentro do país como em bens importados. A regulamentação deste
imposto é de responsabilidade de cada Estado e do Distrito Federal, que
estipulam a porcentagem cobrada em suas regiões de atuação. Assim, cada
localidade possui sua própria tarifa.
O
Artigo 535 do Código de Processo Civil ressalta:
Art. 525. Transcorrido o prazo
previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15
(quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova
intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
§ 1º Na impugnação, o executado
poderá alegar:
I - falta ou nulidade da
citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;
II - ilegitimidade de parte;
III - inexequibilidade do
título ou inexigibilidade da obrigação;
IV - penhora incorreta ou
avaliação errônea;
V - excesso de execução ou
cumulação indevida de execuções;
VI - incompetência absoluta ou
relativa do juízo da execução;
VII - qualquer causa
modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação,
transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.
Analisando todos os fatos e fundamentos o Município
é parte ilegítima para a demanda.
V. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer:
a) O recebimento da exceção de pré-executividade, haja
vista preencher os requisitos para a sua admissibilidade;
b) Intimação
do ministério público;
c)
Intimação do Município de Goiás para que caso
queira apresente manifestação;
d)
O Julgamento improcedente dos pedidos
reconhecendo a incompetência do município de Goiás para que não seja ele
detentor do crédito ou que não tenha direito ao ISSQN;
e)
Que seja a Fazenda
Pública condenada ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários
advocatícias decorrentes de sua exclusão;
f)
A juntada dos documentos em anexo por meio de
provas admitidas;
g)
Protesta provar o alegado com as provas
juntadas aos autos;
Nestes termos,
Pede deferimento.
Goiânia, 04 de Junho de
2020.
______________________________
Advogado
OAB
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