AO JUÍZO DE DIREITO DA---VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE GOIÂNIA - GO

PROCESSO Nº5142672.27.2017.8.09.0000

TSE AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 05.149.152/0001-74, com sede na Rua Gumercindo Vieira Rocha, nº 135, Residencial Flora, CEP: 13.280-001, Vinhedo/SP, inscrita sob o, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através de seu advogado infra-assinado (procuração anexa), em nome do qual devem ser efetuadas as intimações, com endereço profissional indicado no mandato, vem perante V. Exa., na guarda do prazo legal, com fulcro no artigo 5,XXXIV,a, e,  XXXV,da CF, e na sumula  393 do STJ,  apresentar.

AÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE À EXECUÇÃO  FISCAL

Nos autos de execução fiscal, movida em face do MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, já qualificada nos autos, pelos motivos de fatos e de direitos a seguir delineados:

1 – DOS FATOS

O MUNICÍPIO DE GOIÂNIA recorre, contra TSE AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA, em uma Ação de Execução Fiscal, CDA nº 147.343-3, no valor de R$ 1.638.999,64 (um milhão, seiscentos e trinta e oito mil, novecentos e nove reais e sessenta e quatro centavos), contestando a alegando de que o Município de Goiânia tem competência tributaria ativa para a cobrança e arrecadação do ISSQN, defende, ainda, violação dos artigos 7º,978º,IV,1.015º E 1.022º DO CPC e 3º e 4º da Lei complementar 116/2003.

A circunstancia da ocorrência do fato se deu com a prestação dos serviços nas cidades de Formosa/GO, Anápolis/GO, Itaberaí/GO, Pouso Alegre/MG, Luziânia/GO e Cabo de Santo Agostinho/PE, verifica-se a não veracidade das alegações pois, elas não condiz com nenhuma das hipóteses legais listadas na LC nº 116/2003, uma vez que, o sujeito ativo do ISSQN que o exequente argui é o município onde os serviços foram prestados.

Conforme será demonstrado abaixo a pretensão do exequente não merece prosperar.

 2 – DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-

      EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade pode ser utilizada na execução, na fase de cumprimento da sentença ou em qualquer momento em que se ocorrer um vício de ordem pública na execução, pois o objetivo do instrumento é extinguir ou anular a execução.

Segundo o entendimento do STJ, sumula 393, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Embora o artigo 525 do Novo CPC aponte nos itens I a VII do parágrafo 1º quais são as situações onde a impugnação da execução seja possível, o entendimento que a jurisprudência e os doutrinadores têm da exceção de pré-executividade é que a mesma pode ser empregada em qualquer tipo de vício.

Isso se dá assim porque o objetivo da exceção de pré-executividade, como vimos anteriormente, é livrar o executado da necessidade de garantir o juízo da execução por conta de problemas em matéria de ordem pública ou de mérito.

Isso quer dizer que qualquer erro ou vício de ordem jurídica, material ou processual que não necessite de novas provas para ser atestado pelo julgador é suficiente para que o executado utilize o instrumento para sua defesa.

3- DAS PROVAS

O critério de admissibilidade da exceção de pré-executividade tem sido restringido pela jurisprudência às hipóteses em que não se faz necessária a dilação probatória.

Admite-se, todavia, a apresentação de prova pré-constituída, documental, ou seja, “prova fornecida por instrumentos públicos, bem como particulares constitutivos de quaisquer relações jurídicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas. Se, diante de prova pré-constituída não for possível reconhecer a matéria arguida via exceção, deverá o juiz rejeitá-la e aguardar o oferecimento dos embargos, ação de conhecimento autônoma, em que se permite ampla cognição, nos planos vertical e horizontal. Nesse sentido se mostra a jurisprudência:

O CTN - Lei nº 5.172 de 25 de Outubro de 1966 Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios, art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

4 – DO DIREITO

Compulsando os autos, verificasse que ISSQN, tema desta demanda, é Imposto Sobre Serviços de qualquer Natureza, tem previsão no artigo156, IV, da Constituição Federal.  A única exceção é o Distrito Federal, unidade da federação que tem as mesmas atribuições dos Estados e dos municípios , no artigo 156 caput, inciso III. No § 3º, inciso I, II e III do mesmo artigo, da CF, que determina que em relação ao ISSQN cabe à lei complementar regulamentar.

Nesse sentido, o Município de Goiânia, imputa competência tributária para cobrar o ISSQN da TSE AUTOMAÇAO INDUSTRIAL LTDA, mas trata-se de ICMS, de competência do estado. Então o município de Goiânia ele não é o competente para cobrança desse imposto.

A atividade que gerou o fato gerador para a TSE AUTOMAÇAO INDUSTRIAL LTDA, é cobrança de ICMS e não de ISSQN. Por isso alega-se que há um equivoco na cobrança deste imposto, uma vez que, o Município de Goiânia não tem competência tributária para cobrar o ICMS. E o local de execução da obra é o local do estabelecimento do tomador da mão de obra, e não foi o município de Goiânia, visto que os serviços prestados foram nas cidades de Formosa/GO, Anápolis/GO, Itaberaí/GO, Pouso Alegre/MG, Luziânia/GO e Cabo de Santo Agostinho/PE.

A vigência da Lei Complementar n. 116/2003, estabelece que  o local em que se considera ocorrido o fato gerador do ISSQN, identifica-se  como sendo o local do estabelecimento prestador do serviço, tal como definido no art. 4° da Lei Complementar n. 116/2003, ou seja, "o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional. O art. 3º da Lei Complementar nº116/03, afirma:

"Art. 3° O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:  111-da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;"

E são nessas exceções que, respaldaram o direito da empresa executada, pois as atividades desenvolvidas pela mesma, como demonstram as provas constantes nos autos, se enquadram nas hipóteses do artigo 3º, III e XX da lei complementar 116/2003 e consequentemente afastam a competência tributária ativa do município para cobrança e arrecadação desse imposto. Pois na hipótese do inciso III o imposto é devido no local da execução da obra. A exceção em que se enquadram as atividades da empresa TSE AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL LTDA, estão enumeradas nos itens:

"7.02- Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviçosfora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo
[...]
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
[...]

Na hipótese do inciso XX o imposto é devido no local do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado.

17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço

Ratificando que, não se encaixando as atividades da empresa nas exceções, acima descritas, o município de Goiânia não tem competência para a cobrança do ICMS, na referida demanda.

Diante disso, trago uma jurisprudência pertinente ao caso:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL (ISSQN). ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA RECONHECIDA. FORMAL INCONFORMISMO. COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DO ISS. IMPERTINÊNCIA. FATO GERADOR POSTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PARADIGMA JURISPRUDENCIAL (RESP 1.060.210/SC) ESTABELECE A NECESSIDADE DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL COM PODERES DECISÓRIOS.ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICIPIO DE DOIS VIZINHOS. RECURSO NÃO PROVIDO. RREEXAME NECESSÁRIO. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE A VERBA HONORÁRIA. EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DE JUROS, EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA, NO PERIODO DE GRAÇA CONSTITUCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE COMPLEMENTADA.

(TJPR – 2ª C. Cível – AC –1607623-4 – Dois Vizinhos - Rel.: Desembargador Guimarães da Costa - Unânime - J. 18.04.2017) (grifos nossos)

Cabendo, portanto, a medida judicial de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE À EXECUÇÃO FISCAL. Diante disso, cabe a Suspensão dos efeitos da execução, nos termos do artigo 927 C/ 921,CPC,  uma vez que, não teria eficácia a demanda se não suspendesse o andamento do feito executivo, evitando-se a realização da constrição do patrimônio da empresa. Se assim não fosse, o executado aguardaria a efetivação da penhora para a oposição de embargos, meio processual de cognição mais ampla. O art. 265 do CPC deve ser aplicado analogicamente ao seu processamento, uma vez que, a finalidade desse dispositivo é justamente suspender o curso do processo principal enquanto não decidida questão prejudicial alegada por via excepcional.

Corroborando com o decreto nº 1.786, 2015 de Goiânia, Art. 46. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos da legislação municipal reguladora do processo administrativo tributário, artigo 151 do Código Tributário Nacional, "Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.

Tendo como efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Apresentada a reclamação ou o recurso, aguarda-se a decisão da autoridade ou do tribunal administrativo a que caiba seu exame. Se a exigibilidade encontra-se suspensa, não há que se falar em cobrança judicial, nem mesmo em termo a quo para a contagem do prazo prescricional.

E por fim, as hipótese de suspensão  encontra amparo nos princípios da ampla defesa, do contraditório e da celeridade, recebendo enquadramento legal do artigo 151, inciso V do CTN, por meio da concessão de tutela antecipada, medida essa fundada no poder geral de cautela do juiz.

                        

                   5 – DOS PEDIDOS

Isto posto, requer o seguinte:

a)  A Intimação do município de Goiânia para, querendo,

apresente manifestação;

b) A Intimação do Ministério Público;

c) Julgamento procedente dos pedidos, reconhecendo a incompetência do município de Goiânia para que não seja ele detentor do credito referente a ICMS;

d) A condenação do réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios;

a)   Que sejam acolhidos o rol de documentos juntados em anexo.

Dá-se à causa o valor de R$ ----,para todos os efeitos legal.

Termos em que,

Pede e espera deferimento

                         Local, data/ano

                    ____________________

Advogado OAB/ MA nº.....

Rol de Documentos:

1-  anexos de documento;2.comprobatórios de regularização

             Notas fiscais;3.Certidões.