AO JUÍZO DA ___VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO TERMO JUDICIÁRIO DE SÃO LUÍS DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS/MA

                 SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº..., inscrição estadual nº...,com sede administrativa na rua..., n°..., bairro..., Cidade/UF e endereço eletrônico..., neste ato representada por seu administrador Sr..., estado civil, profissão, CPF nº..., RG nº..., e-mail..., residente e domiciliado na rua..., n°..., bairro..., Cidade/UF..., CPE nº..., por seu advogado, infra-assinado, com endereço profissional..., que indica para os fins do art.77, inciso V do CPC, vem respeitosamente, a este juízo, com arrimo no art. 38 da Lei nº 6.830/80, arts 300 e 319 do Código de Processo Civil, propor

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do Município de São Luís/MA, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço funcional na rua..., n°..., bairro..., Cidade/UF..., neste ato representada por seu procurador, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I.             DOS FATOS

O autor era responsável pela mantença e administração do CEUMA até o ano de 2004, quando teve ocasião a mudança de mantenedora, que passou a ser operacionalizada pelo CEUMA Associação. Ora, é cediço que uma vez ocorrida a sucessão empresarial, as obrigações financeiras, mormente as tributárias, são integralmente assumidas pela sucessora. Não obstante, o fisco municipal ao proceder com o lançamento e constituição do crédito tributário, o fez em nome da sucedida peticionante.

Outrossim, os fatos geradores que ensejam a respectiva cobrança do ISSQN pela fazenda municipal, situam-se no período compreendido entre agosto de 2005 e dezembro de 2007, os quais tiveram lugar, quando a sucedida não estava mais responsável pela mantença do CEUMA. Acresça a isso, o fato de que o Ministério da Educação ratificou que após a sucessão referida, o CEUMA Associação não possui fins lucrativos, o que atrai a incidência da imunidade prevista no art. 150 VI, “c”, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o autor está sujeito à execução do débito fiscal pela Fazenda Pública a qualquer instante, razão pela qual socorre-se, agora perante o judiciário, através da presente ação anulatória

II.            DO CABIMENTO E INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N° 28 DO STF

O art. 38, da lei 6.830/1980, prevê o cabimento de Ação Anulatória com o escopo de anular atos administrativos dos quais resultem a cobrança de tributos. Nesse passo, ante a exigência indevida do tributo, a medida afigura-se cabível, vez que pode culminar na anulação do respectivo lançamento tributário. Nesse passo, dispõe o art. 38 da lei 6.830/1980, verbis:

 A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Como se depreende do excerto legal, o parágrafo único do dispositivo estabelece como condição para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário o depósito preparatório do valor do débito. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da matéria pontificando que a referida exigência viola o disposto no art. 5°, XXXV, da CRFB/88, o qual preleciona que “...a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

 Nesse mesmo sentido é o disposto na Súmula Vinculante n° 28 do mesmo tribunal, a qual estatui: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.

Ademais o autor renuncia ao direito de recorrer na esfera administrativa, vez que a presente ação anulatória constitui medida suficiente para desenlace do feito, seja pela robustez da documentação acostada, seja pela evidente adequação jurídica dos fundamentos esposados.

III.          DO DIREITO

O caso em tela versa acerca da sucessão de pessoas jurídicas de direito privado, matéria tratada no art. 132° do Código Tributário Nacional. O dispositivo estabelece entre outras coisas as responsabilidades decorrentes de fusão, incorporação e transformação de pessoas jurídicas. Nesse sentido é a redação do dispositivo:

A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Ora o art. 121°, do CTN, cuida de definir o polo passivo da obrigação tributária, estabelecendo, entre outros requisitos, que o devedor da relação tenha relação direta com os fatos. Isto, por evidente, não é a questão dos autos. Com efeito, quando se deu a ocorrência dos fatos geradores, o autor já não figurava mais como mantenedor da referida instituição de ensino. Nesse sentido é o texto legal:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

De outra banda o art. 133°, do mesmo Código prevê a mesma responsabilidade para as pessoas jurídicas que adquirirem de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional. In casu, o peticionante foi sucedido pela nova mantenedora da instituição de ensino. Afim de espancar qualquer dúvida, segue o dispositivo mencionado:

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Nesse sentido, a Súmula 554 do Superior Tribunal de Justiça, igualmente corrobora o entendimento exposto, quando explicitamente aduz que:

Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

Nesse diapasão, resta indubitável que a pretensão do autor deve ser acolhida. A pleito do autor, conforme exposto, encontra ressonância na lei e na jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça.

De outra banda, convêm frisar que o Município de São Luís, errou gravemente quando procedeu à identificação do polo passivo da relação tributária, uma vez que atribuiu gravame a quem não possuía, e não possui, responsabilidade. Nesse passo, cumpre transcrever o art. 142 do Código Tributário Nacional que disciplina o lançamento do crédito tributário, in verbis:

Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Ante o exposto, postula-se a anulação do procedimento administrativo que procedeu ao lançamento do crédito tributário, vez que houve inequívoco erro acerca da pessoa.

Por fim, cumpre asseverar que o presente caso, encerra muitas incongruências. Em que pese a responsabilidade assumida, por força de lei, diga-se de passagem, pela nova mantenedora do CEUMA, cumpre ressaltar, que a mesma sequer podia ser cobrada por tais débitos, vez que incide a norma imunizante prevista no art. 150,VI, “c” da CRFB/88, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Ante todo o exposto, é curial admitir que não deve subsistir qualquer pretensão referente a cobrança tributária do ISSQN pelo fisco municipal, vez que é flagrante a violação as normas regimentais da espécie.

IV. DA TUTELA DE URGÊNCIA

É cabível no caso em tela a tutela de evidência com fundamento nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil. A razão para a assertiva, reside na inconteste percepção de que estão presentes os elementos necessários a configuração do pretendido. Senão vejamos:

O fumus boni iuris, ou a probabilidade do direito encontra-se presente, haja vista a farta prova documental acostada à inicial, evidenciando que a pretensão é legítima e merece a tutela de urgência por parte do judiciário.

No que tange ao periculum in mora ou o perigo de dano, como se queira, encontra-se presente, na possibilidade concreta de uma execução fiscal a ser manejada pela fazenda municipal a qualquer instante, visto que os requisitos formais para tanto encontram-se cabalmente satisfeitos.

Nesse sentido, invoca-se a ordem preconizada no art. 151, V do Código Tributário Nacional que estatui que “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;”.

Nesse diapasão pugna pelo deferimento da tutela antecipada de urgência, bem como pela suspensão imediata da exigibilidade do crédito tributário irregularmente constituído.

V. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, pede a este juízo:

a)    a concessão da tutela antecipada de urgência, determinando ainda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, V, do CTN;

b)    A dispensa do depósito prévio para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em obediência ao previsto no art. 5, XXXV, CRFB/88 e Súm. Vinculante 28 do STF;

c)    A procedência da ação ajuizada para anular o procedimento administrativo que culminou no lançamento tributário em epígrafe, nos termos do art. 142 do CTN, com a consequente resolução do mérito nos termos do art. 487, I do CPC;

d)    A condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º do CPC;

e)    Informa ainda o autor, que possui interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;

f)     Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a prova documental, nos termos do art. 319, VI do CPC;

g)    A citação da Ré, na pessoa de seu Representante judicial para, querendo apresentar contestação, nos termos do art. 335 do CPC;

Dá-se à causa o valor de (Valor da compensação do ISSQN)

Nestes termos, pede deferimento.

São Luís/MA, Data

ADVOGADO

OAB nº...