Elpídio Donizetti[1]
Sumário: 1.Introdução. 2 Civil law e a questão da segurança jurídica. 3 A convivência com o stare
decisis. 4. Distinção: métodos e resultados da aplicação do distinguishing. 5. Incorporação do overruling e modulação dos efeitos das decisões. 6. A
evolução dos precedentes judiciais no direito brasileiro. 7. A força normativa
dos precedentes no projeto do NCPC. 7.1 Fundamentação dos atos judiciais. 7.2
Precedente judicial e uniformização da jurisprudência. 7.2.1 Modificação do
entendimento. 7.2.2 Efeitos e modulação. 7.2.3 Eficácia vinculante. 7.3
Precedentes e a Reclamação Constitucional. 7.4 Precedentes e o incidente de
resolução de demandas repetitivas. 7.5 Precedentes e assunção de competência. 8.
Conclusão. Referências.
Resumo:
Embora o Brasil possua um sistema jurídico essencialmente
baseado na Civil Law, é possível
constatar que os precedentes judiciais estão sendo aos poucos adotados pela
legislação processual civil com a finalidade de imprimir maior segurança
jurídica aos jurisdicionados e maior celeridade ao trâmite processual. O
sistema do Common law também vem
sofrendo modificações, estreitando suas relações com o stare decisis e aproximando-se cada vez mais do ordenamento
brasileiro. No projeto do Novo Código de Processo Civil é possível perceber a
intenção do legislador de aproveitar os fundamentos do Common law e do stare decisis
com o objetivo de privilegiar a busca pela uniformização e estabilização da
jurisprudência e de garantir a efetividade do processo, notadamente das
garantias constitucionais.
Palavras-chave: Civil
law. Common law. Stare decisis.
Precedentes judiciais. Novo Código de Processo Civil.
1 Introdução
O
sistema jurídico brasileiro sempre foi filiado à Escola da Civil law, assim como os países de origem romano-germânica. Essa
escola considera que a lei é a fonte primária do ordenamento jurídico e,
consequentemente, o instrumento apto a solucionar as controvérsias levadas ao
conhecimento do Poder Judiciário.
As
jurisdições dos países que adotam o sistema da Civil law são estruturadas preponderantemente com a finalidade de
aplicar o direito escrito, positivado. Em outras palavras, os adeptos da Civil law consideram que o juiz é o
intérprete e aplicador da lei, não lhe reconhecendo os poderes de criador do
Direito. Exatamente em razão das balizas legais, a faculdade criadora dos
juízes que laboram no sistema da Civil
law é bem mais restrita do que
ocorre no sistema da Common law.
No
Brasil, o art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988, comprova a existência
do sistema legal adotado ao estabelecer que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Do referido dispositivo
advém o princípio da legalidade, que, além de proteger o indivíduo em face do
Estado, legitimando somente as imposições que respeitem as leis previamente
estabelecidas no ordenamento, também serve como de instrumento norteador da
atividade jurisdicional.
Agora,
em razão da adoção do sistema do stare
decisis, há que se repensar a compreensão do termo “lei”, empregado na
Constituição de 1988. Se até recentemente “lei” significava apenas as espécies
legislativas, agora, em razão da força obrigatória dos precedentes, há que se
contemplar também o precedente judicial, mormente aquele que, em razão do status da Corte que o firmou, tem
cogência prevista no próprio ordenamento jurídico.
Em que
pese a lei ainda ser considerada como fonte primária do Direito1,
não é possível conceber um Estado exclusivamente legalista. Seja porque a
sociedade passa por constantes modificações (culturais, sociais, políticas,
econômicas, etc.) que não são acompanhadas pelo [2]legislador, seja porque este
nunca será capaz de prever solução para todas as situações concretas e futuras
submetidas à apreciação judicial, não se pode admitir um ordenamento dissociado
de qualquer interpretação jurisdicional. Igualmente não se pode negar a
segurança jurídica proporcionada pelo ordenamento previamente estabelecido
(positivismo jurídico). Essas as razões por que os dois sistemas se aproximam.
Os países de cultura anglo saxônica cada vez mais legislam por intermédio da
lei, e, em contrapartida, os países de tradição germano-românica estabelecem a
força obrigatória dos precedentes judiciais.
Essa
aproximação, para não dizer simbiose dos dois sistemas, principalmente no que
se refere à Civil law em relação à
adoção do stare decisis, é notada
pela doutrina em sua maioria. Como exemplo, permito-me citar o Professor Luiz
Guilherme Marinoni.
Não há
dúvida de que o papel do atual juiz do civil
law e, principalmente, o do juiz brasileiro, a quem é deferido o
dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito
se aproxima da função exercida pelo juiz do common
law, especialmente a da realizada pelo juiz americano (2012, p. 4).
O
sistema do Common law, também
conhecido como sistema anglo-saxão, distingue-se do Civil law especialmente em razão das fontes do Direito. Como dito,
no Civil law o ordenamento
consubstancia-se principalmente em leis, abrangendo os atos normativos em
geral, como decretos, resoluções, medidas provisórias etc. No sistema
anglo-saxão os juízes e tribunais se espelham principalmente nos costumes e,
com base no direito consuetudinário, julgam o caso concreto, cuja decisão, por
sua vez, poderá constituir-se em precedente para julgamento de casos futuros.
Esse respeito ao passado é inerente à teoria declaratória do Direito e é dela
que se extrai a ideia de precedente judicial[3].
No
sistema do Civil law, apesar de haver
preponderância das leis, há espaço para os precedentes judiciais. A diferença é
que no Civil law, de regra, o
precedente tem a função de orientar a interpretação da lei, mas necessariamente
não obriga o julgador a adotar o mesmo fundamento da decisão anteriormente
proferida e que tenha como pano de fundo situação jurídica semelhante. Contudo,
cada vez mais, o sistema jurídico brasileiro assimila a teoria do stare decisis. Não são poucos os casos
previstos no CPC/73 que compelem os juízos inferiores a aplicar os julgamentos
dos tribunais, principalmente do STF e do STJ. À guisa de exemplo, citem-se as
súmulas vinculantes, o julgamento em controle abstrato de constitucionalidade e
o julgamento de recursos repetitivos. No Código de Processo que está por vir[4], essa vinculação é ainda mais expressiva.
A
igualdade, a coerência, a isonomia, a segurança jurídica e a previsibilidade
das decisões judiciais constituem as principais justificativas para a adoção do
sistema do stare decisis ou, em bom
português, o sistema da força obrigatória dos precedentes. Se por um lado não
se pode negar a quebra dos princípios acima arrolados pelo fato de que
situações juridicamente idênticas sejam julgadas de maneiras distintas por
órgãos de um mesmo tribunal, também não se podem fechar os olhos à constatação
de que também a pura e simples adoção do precedente e principalmente a abrupta
mudança da orientação jurisprudencial são capazes de causar grave insegurança
jurídica. Exemplifico. Celebrado o negócio jurídico sob a vigência de
determinada lei, não poderá a lei posterior retroagir para alcançar o ato
jurídico perfeito e acabado, exatamente porque celebrado em conformidade com o
ordenamento em vigor. Esse é o sentido que até então se tem emprestado à
disposição do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88. Em decorrência da força
obrigatória dos precedentes, as pessoas devem consultar a jurisprudência antes
da prática de qualquer ato jurídico, uma vez que a conformidade com as normas –
na qual se incluem os precedentes judiciais – constitui pressuposto para que o
ato jurídico seja reputado perfeito. As cortes de justiça, a seu turno, ao
julgar, por exemplo, a validade de um ato jurídico, terá que verificar a
jurisprudência imperante à época. Afinal, tempus
regit actum.
Não se
pode comparar a buscar pela tutela jurisdicional com um jogo de loteria, mas
também é preciso compatibilizar a força dos precedentes judiciais e a
necessidade de individualização do Direito. Se existir fundamento suficiente
para afastar um entendimento já consolidado, deve o magistrado exercer
plenamente o seu livre convencimento, sem qualquer vinculação a julgamentos
anteriores. Caso contrário, será necessário que se busque, preferencialmente
junto aos tribunais superiores, a interpretação uniformizada sobre o tema. Aliás, pode haver precedente com força
cogente, de modo que o juiz dele não poderá se afastar.
2 Civil law e a questão da segurança jurídica
Os
adeptos do sistema Civil law
difundiram a ideia de que a segurança jurídica estaria necessariamente atrelada
à observância pura e simples da lei. A subordinação e a vinculação do juiz à
lei constituiriam, portanto, metas necessárias à concretização desse ideal.
Ocorre
que a lei, por ser interpretada de vários modos, inclusive a partir de
percepções morais do próprio julgador, não se mostra suficiente a assegurar aos
jurisdicionados a mínima segurança jurídica que se espera de um Estado
Democrático de Direito.
O que
se pretende, então, com a adoção de um sistema de precedentes é oferecer
soluções idênticas para casos idênticos e decisões semelhantes para demandas
que possuam o mesmo fundamento jurídico, evitando, assim, a utilização
excessiva de recursos e o aumento na quantidade de demandas.
É
importante esclarecer que o que forma o precedente é apenas a razão de decidir
do julgado, a sua ratio decidendi. Em
outras palavras, os fundamentos que sustentam os pilares de uma decisão é que
podem ser invocados em julgamentos posteriores. As circunstâncias de fato que
deram embasamento à controvérsia e que fazem parte do julgado não têm o condão
de tornar obrigatória ou persuasiva a norma criada para o caso concreto[5][6].
Além disso, os argumentos acessórios elaborados para o deslinde da causa (obiter dictum) não podem ser utilizados
com força vinculativa por não terem sido determinantes para a decisão[7],
tampouco as razões do voto vencido e os fundamentos que não foram adotados ou
referendados pela maioria do órgão colegiado.
Embora
constitua praxe na prática jurídica brasileira, a utilização de voto vencido
para fundamentação de um pedido ou mesmo de trechos de ementas sem qualquer
vinculação à tese jurídica que solucionou a controvérsia originária não pode
servir de subsídio ao magistrado no julgamento de caso supostamente semelhante.
Não é incomum depararmos com petições invocando decisões consolidadas como
fundamentação para casos que não possuem qualquer semelhança com o precedente
invocado. Do mesmo modo, não é incomum depararmos com juízes que, premidos pela
pregação da eficiência e celeridade, lançam em suas decisões trechos de
acórdãos de tribunais superiores sem justificar o porquê da aplicação da mesma
tese jurídica.
Assim,
antes de adotarmos um sistema de precedentes, é necessário que se promovam a
familiarização e a compreensão do tema entre os operadores do direito e que se
deem condições ao magistrado para que este exerça o seu livre convencimento sem
a costumeira preocupação com metas, mas sim com o critério de justiça adotado e
com a necessária qualidade de seus julgados.
3 A convivência com o stare decisis
Alguns
precedentes têm verdadeira eficácia normativa, devendo, pois, ser observados
obrigatoriamente pelos magistrados ao proferirem suas decisões.
O stare decisis [8],
entendido como precedente de respeito obrigatório, corresponde à norma criada
por uma decisão judicial e que, em razão do status
do órgão que a criou, deve ser obrigatoriamente respeitada pelos órgãos de grau
inferior.
A
existência desse precedente obrigatório pressupõe, a um só tempo, atividade
constitutiva (de quem cria a norma) e atividade declaratória, destinada aos
julgadores que tem o dever de seguir o precedente.
No
Brasil, podemos dizer que vige o stare
decisis, pois, além de o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal terem o poder de criar a norma (teoria constitutiva, criadora do
Direito), os juízos inferiores também têm o dever de aplicar o precedente
criado por essas Cortes (teoria declaratória).
A
atividade do STJ e do STF[9] de
forma alguma está vinculada ao direito consuetudinário (Common law). Não há obrigatoriedade de respeito ao direito dos
antepassados, como ocorre principalmente no sistema inglês. É nesse ponto que
podemos diferenciar o nosso ordenamento do sistema anglo-saxão.
No
Brasil, embora de forma mitigada, aplica-se o stare decisis, porém, totalmente desvinculado da ideia de que o
juiz deve apenas declarar o direito oriundo de precedente firmado em momento
anterior, obviamente, com os acréscimos decorrentes de circunstâncias fáticas
diversas. Nos países de tradição anglo-saxônica, podemos dizer que o juiz, nas
suas decisões, deve respeitar o passado (natureza declaratória da atividade
jurisdicional). O fato é que pode haver respeito ao passado (Common law) sem stare decisis (força obrigatória dos precedentes) e vice-versa. Na
Inglaterra, por exemplo, o respeito ao Common
law é mais visível, ao passo que nos EUA o stare decisis é mais evidente, sem tanto comprometimento com o
direito dos antepassados.
O stare decisis constitui uma teoria
relativamente nova. O Common law, ao
contrário, é um sistema jurídico de longa data. Os juízes que operam nesse
sistema sempre tiveram que respeitar o direito costumeiro, mas apenas de uns
tempos para cá é que passaram a obedecer aos precedentes judiciais. Isso não
significa, obviamente, que os juízes não possam superar tais precedentes.
Atualmente,
com a evolução do sistema do Common law
e principalmente em razão da conveniência de uniformização das decisões
judiciais – decisões iguais para casos idênticos –, adotou-se a força normativa dos precedentes.
Também com a Civil law esse fenômeno
pode ser observado. Vale ressaltar, entretanto, que a utilização dos
precedentes judiciais – pelo menos no “Civil
law brasileiro” – não tem o condão de revogar as leis já existentes. A
rigor, a atividade dos juízes e dos tribunais é interpretativa, e não
legislativa. Assim, por mais que haja omissão ou que a lei preexistente não
atenda às peculiaridades do caso concreto, o Judiciário não poderá se
substituir ao Legislativo. Na prática, contudo, não é o que se verifica. Em
nome de determinados princípios, aplicados sem qualquer explicação sobre a sua
incidência ao caso concreto, o julgador se afasta completamente da lei, criando
com suas decisões verdadeiras normas jurídicas.
4 Distinção: métodos e resultados da aplicação do distinguishing
Os
precedentes vinculantes não devem ser aplicados de qualquer maneira pelos
magistrados. Há necessidade de que seja realizada uma comparação entre o caso
concreto e a ratio decidendi da
decisão paradigmática. É, preciso, em poucas palavras, considerar as
particularidades de cada situação submetida à apreciação judicial e, assim,
verificar se o caso paradigma possui alguma semelhança com aquele que será
analisado.
Essa
comparação, na teoria dos precedentes, recebe o nome de distinguishing – como é sempre recomendável o uso da língua pátria:
distinção –, que, segundo Cruz e Tucci (2004, p. 174), é o método de confronto
“pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado
análogo ao paradigma”.
Se não
houver coincidência entre os fatos discutidos na demanda e a tese jurídica que
subsidiou o precedente, ou, ainda, se houver alguma peculiaridade no caso que
afaste a aplicação da ratio decidendi
daquele precedente, o magistrado poderá se ater à hipótese sub judice sem se vincular ao julgamento anterior. No sistema
anglo-saxônico, o juiz embasará suas decisões no direito consuetudinário. No Brasil, o juiz, prioritariamente, deve
aplicar o precedente com força obrigatória. Não havendo precedente ou sendo o
caso de afastar o precedente invocado, em razão da distinção levada a efeito,
deve-se aplicar a lei – não sem antes fazer o confronto com os princípios
constitucionais. E, na hipótese de obscuridade ou lacuna da lei, deverá
recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (CPC, art.
126).
Como
se pode perceber, apesar da noção de obrigatoriedade, os precedentes não devem
ser invocados em toda e qualquer situação. Há muitos casos em que os fatos não
guardam relação de semelhança, mas exigem a mesma conclusão jurídica. Noutros,
os fatos podem até guardar similitude, mas as particularidades de cada caso os
tornam substancialmente diferentes.
Assim,
até mesmo nas hipóteses em que se está diante de um precedente vinculante o
julgador poderá fazer o distinguishing
do caso que lhe é submetido, buscando, assim, a individualização do
direito.
O mais
importante nessa distinção é que haja motivação (art. 93, IX, CF). Essa
motivação quer dizer que as decisões judiciais não devem apenas se reportar a
artigos de lei, a conceitos abstratos, a súmulas ou a ementas de julgamento.
Elas devem expor os elementos fáticos e jurídicos em que o magistrado se apoiou
para decidir. Na fundamentação das decisões judiciais, o juiz deve identificar
exatamente as questões que reputou como essenciais ao deslinde da causa,
notadamente a tese jurídica escolhida. Isso porque “a fundamentação será a
norma geral, um modelo de conduta para a sociedade, principalmente para os
indivíduos que nunca participaram daquele processo, e para os demais órgãos do
Judiciário, haja vista ser legitimante da conduta presente” (LOURENÇO, p.
3).
5 Incorporação do overruling e modulação dos efeitos das decisões
A
atividade interpretativa do julgador não encontra fundamento apenas na lei.
Princípios e entendimentos jurisprudenciais são exemplos do que normalmente o
magistrado leva em consideração no momento de proferir uma decisão.
Ocorre
que a atividade interpretativa tende a se modificar ao longo dos anos. A
constante evolução da sociedade e a necessidade de sistematização dos
princípios, de modo a considerá-los em conexão com outras normas do
ordenamento, são formas que possibilitam a mudança no sentido interpretativo
nas normas.
Assim,
por mais que se almejem do Judiciário soluções com maior segurança jurídica,
coerência, celeridade e isonomia, não há como fossilizar os órgãos
jurisdicionais, no sentido de vincular eternamente a aplicação de determinado
entendimento.
Por
tais razões é que a doutrina – amparada nas teorias norte-americanas – propõe a
adoção de técnicas de superação dos precedentes judiciais. Neste espaço,
trataremos do overruling[10], técnica que difere
do distinguishing, na medida em que
este se caracteriza pelo confronto do caso à ratio decidendi do paradigma, visando aplicar ou afastar o
precedente, enquanto aquele corresponde à revogação do entendimento
paradigmático consubstanciado no precedente.
Por
meio dessa técnica (overruling), o
precedente é revogado ou superado em razão da modificação dos valores sociais,
dos conceitos jurídicos, da tecnologia ou mesmo em virtude de erro gerador de
instabilidade em sua aplicação. O paradigma escolhido se aplicaria ao caso sob
julgamento, contudo, em face desses fatores, não há conveniência na preservação
do precedente.
Além
de revogar o precedente, o órgão julgador terá que construir uma nova posição
jurídica para aquele contexto, a fim de que as situações geradas pela ausência
ou insuficiência da norma não se repitam. Ressalve-se que somente o órgão
legitimado pode proceder à revogação do precedente. Exemplo: um precedente da
Suprema Corte dos EUA somente por ela poderá ser revogado. O mesmo se passa com
os precedentes do STF ou do STJ.
Quando
um precedente já está consolidado, no sentido de os tribunais terem decidido de
forma reiterada em determinado sentido, a sua superação não deveria ter
eficácia retroativa, visto que todos os jurisdicionados que foram beneficiados
pelo precedente superado agiram de boa-fé, confiando na orientação
jurisprudencial pacificada. Essa, lamentavelmente, não é a regra que rege o
nosso sistema. Na aplicação do princípio tempus
regit actum, leva-se em conta tão somente a lei – num sentido estrito –
vigente à época do ato jurídico, e não a jurisprudência. Em face da adoção do stare decisis há que se repensar essa
pratica; há que se fazer – repita-se – uma releitura do dispositivo
constitucional garantidor da segurança jurídica, sob pena de grave insegurança.
Assim,
pelo menos no Brasil, se há revogação de um precedente e a construção de uma
nova tese jurídica, esta passará a reger as relações constituídas anteriormente
à decisão revogadora – é o que se denomina retroatividade plena –, sem levar em
conta a jurisprudência “vigorante” à época do aperfeiçoamento do ato jurídico.
Respeitam-se tão somente as relações acobertadas pela coisa julgada e às vezes
o direito adquirido, olvidando-se que tais garantias gozam de idêntico status constitucional. As normas – num
sentido amplo – do tempo da constituição é que devem reger o ato, e não somente
a lei.
E, por
falar em coisa julgada, podemos afirmar que, atualmente, o entendimento que
prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a
jurisprudência não deve retroagir para atingir a coisa julgada. Ou seja, mesmo
que haja mudança de entendimento da Corte Suprema, as situações já consolidadas
não deverão ser revistas, mesmo que o “pano de fundo” se refira a matéria constitucional[11].
Apesar
de estarmos tratando de entes distintos (precedente e jurisprudência)[12], a
ideia que se pretende extrair do julgado da Suprema Corte é a seguinte: a coisa
julgada não pode ser relativizada para atingir situações já consolidadas sob o fundamento
de violação à literal disposição de lei (art. 485, V, CPC). Assim, um
precedente revogado não deverá retroagir para atingir situações jurídicas
definitivamente decididas, sobre as quais já se formou a res judicata.
Em
síntese, para os processos em andamento, bem como para os que serão
instaurados, vale a regra da retroatividade – desimportante é o momento da
constituição da relação jurídica deduzida no processo. Para os que já estejam
resguardados pela imutabilidade da coisa julgada, vale a regra da
irretroatividade.
Superada
essa análise inicial acerca da sistemática vigente no ordenamento brasileiro,
não podemos deixar de considerar que a impossibilidade de conferir efeitos
prospectivos (não retroativos) é capaz de, em alguns casos, gerar mais
insegurança do que segurança jurídica. Quem hoje aciona o Judiciário, achando
que tem um determinado direito porque seu vizinho, em situação semelhante,
conseguiu uma sentença favorável há poucos meses, pode, daqui a um ano, por
exemplo, ter esse mesmo direito negado pelo Poder Judiciário.
Para
evitar essas situações, é que considero que a superação do precedente pode
admitir, excepcionalmente, a adoção de efeitos prospectivos, não abrangendo as
relações jurídicas entabuladas antes da prolação da decisão revogadora [13].
Tal proposição evitaria situações nas quais o autor, vencedor nas instâncias
inferiores justamente em virtude de estas estarem seguindo o entendimento das
cortes superiores, fosse surpreendido com a mudança brusca desse mesmo
entendimento. Com certa obsessão, reafirmo que o importante mesmo é o tempo da
relação jurídica de direito material deduzida no processo, e não o tempo
processual. Se o precedente judicial passa a figurar como uma das espécies
normativas, a par da lei e dos princípios, o ato jurídico, constituído em
consonância com essa normatividade, deve estar imune a qualquer alteração
jurisprudencial sobre a matéria.
Vale
reafirma que essa ideia se coaduna com a previsão contida no art. 5º, XXXVI, da
Constituição Federal, segundo a qual “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Isso porque, o que a
Constituição não permite é que os atos normativos do Estado atinjam situações
passadas. Nesse ponto, é perfeitamente compreensível o entendimento firmado no
Supremo. Entretanto, estabelecendo-se um paralelo entre o dispositivo
constitucional e o sistema de precedentes, pode-se dizer que a Constituição
também não admite que as soluções apontadas pelo Judiciário para uma mesma
questão de direito sejam dadas das mais diversas formas dentro de um curto
espaço de tempo. Em outras palavras, o que a Constituição quer garantir é certa
previsibilidade do resultado de determinadas demandas, de forma a proporcionar
aos jurisdicionados maior segurança jurídica, seja por ocasião da formação do
ato jurídico, seja no momento de se buscar a tutela jurisdicional.
Podemos
dizer, então, que, no âmbito do nosso sistema jurídico, afora outros objetivos,
os precedentes judiciais visam “alcançar a exegese que dê certeza aos
jurisdicionados em temas polêmicos, uma vez que ninguém ficará seguro de seu
direito ante jurisprudência incerta”[14].
Oportuno
observar que a previsibilidade do resultado de certas demandas não acarretará a
“fossilização” do Poder Judiciário, pois os processos que digam respeito a
questões de fato continuarão a ser decididos conforme as provas apresentadas no
caso concreto. Além disso, os tribunais poderão modificar precedentes já
sedimentados, desde que o façam em decisão fundamentada.
No
Brasil, a eficácia prospectiva (prospective
overruling) pode ser verificada no controle de constitucionalidade. É que o
art. 27 da Lei nº 9.868/99 possibilita que a Corte, ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, restrinja os efeitos daquela
declaração ou decida que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Trata-se de medida
excepcional e que deve ser utilizada, levando-se em consideração o fim almejado
pela nova norma, o tipo de aplicação que se mostra mais correta e o grau de
confiança que os jurisdicionados depositaram no precedente que irá ser
superado. De qualquer forma, não se pode negar que, em nome da segurança
jurídica, a decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade
poderá resguardar até mesmo o ato formado segundo um regramento reputado
inconstitucional. O que dizer então de um ato constituído segundo precedentes
legitimamente firmados?
6 A evolução dos precedentes judiciais no direito brasileiro
Há
alguns anos, o Brasil vem anunciando um novo Direito Processual, que coloca em
destaque a atuação paradigmática dos órgãos jurisdicionais, notadamente dos
tribunais superiores. Nas palavras de Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Jr. (2012,
p. 363), essa nova perspectiva “se volta a solucionar com maior segurança
jurídica, coerência, celeridade e isonomia as demandas de massa, as causas
repetitivas, ou melhor, as causas cuja relevância ultrapassa os interesses
subjetivos das partes”.
Em
análise superficial, pode-se pensar que os precedentes judiciais no Brasil
surgiram apenas após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que
introduziu em nosso ordenamento os enunciados de súmula vinculante, editadas
exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, é possível considerar
que, há mais de vinte anos, o Direito Brasileiro vem adotando o sistema da
obrigatoriedade dos precedentes, dependendo da hierarquia do órgão decisor.
Basta lembrar que a Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, permitiu ao relator, no
Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidir
monocraticamente o pedido ou o recurso que tiver perdido o objeto, bem como
negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou
improcedente, ou, ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de
direito, súmula do respectivo Tribunal (art. 38).
Além
da legislação apontada, a Emenda Constitucional nº 03/1993, que acrescentou o
§2º ao art. 102 da Constituição Federal e atribuiu efeito vinculante à decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Declaratória de
Constitucionalidade, pode ser considerada marco normativo da aplicação dos
precedentes judiciais no Brasil.
No
Código de Processo Civil, diversos dispositivos aprovados ao longo dos anos demonstram
que a teoria dos precedentes também ganhou corpo no âmbito processual.
Exemplos: art. 285-A; art. 481, parágrafo único; art. 557;
art. 475, §3º; e art. 518, §1º. O marco
mais reconhecido para o estudo dos precedentes judiciais é, no entanto, a
Emenda Constitucional nº 45/2004, que, além de ter promovido a denominada
reforma no Poder Judiciário e inserido em nosso ordenamento as chamadas súmulas
vinculantes, introduziu a repercussão geral nas questões submetidas a recurso
extraordinário (art. 102, §3º, da Constituição). A repercussão geral, matéria
também tratada no Código de Processo Civil, sempre existirá quando o recurso
extraordinário impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante
do Tribunal (art. 543-A, §3º, CPC). Por aí se nota a força dos precedentes
formados no âmbito do STF.
Como
se pode perceber, a gradativa ênfase ao caráter paradigmático das decisões dos
tribunais superiores nos dá a noção da importância do tema, sobretudo quando
pensamos nos precedentes como instrumentos que podem conferir efetividade aos
princípios elencados no texto constitucional, como o da segurança jurídica
(art. 5º, XXXVI), o da isonomia (art. 5º, caput)
e o da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX).
7 A força normativa dos precedentes no projeto do NCPC
Em
estudo aprofundado sobre os precedentes judiciais no Brasil, Tiago Asfor Rocha
Lima explica que o nosso sistema de precedentes ainda está incompleto e depende
de “algumas imprescindíveis correções para que dele se possa extrair a
finalidade esperada” (2013, p. 480).
De
fato, não é incomum encontrarmos resistência na doutrina e nos tribunais acerca
da aplicação dos precedentes judiciais. No entanto, em razão da lenta
velocidade pela qual se processam as alterações legislativas no Brasil, a
tendência é que a jurisprudência ganhe musculatura, a fim de que possa
solucionar as situações que não podem ser resolvidas por meio da aplicação
literal da lei.
Com
vistas ao aperfeiçoamento do stare
decisis brasileiro, o projeto do Novo Código de Processo Civil (NCPC) –
como se convencionou denominar o Projeto de Lei nº 8.046/2010 – contemplou
importantes mecanismos referentes ao sistema de precedentes judiciais e,
consequentemente, de uniformização e estabilização da jurisprudência pátria. Vejamos
brevemente cada um deles.
7.1 Fundamentação dos atos judiciais
Ao
estabelecer os elementos, requisitos e efeitos da sentença, o novo CPC se detém
minuciosamente no conceito de fundamentação dos atos judiciais, dispondo
que:
Art. 499 [...]
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[...]
V
–
se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos;
VI
–
deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento.
De acordo com
o dispositivo, não basta que o julgador invoque o precedente ou a súmula em seu
julgado. É necessário que ele identifique os fundamentos determinantes que o
levaram a seguir o precedente. Ou seja, cabe ao magistrado, ao fundamentar sua
decisão, explicitar os motivos pelos quais está aplicando a orientação
consolidada ao caso concreto. Podemos dizer que é aqui que se encontram os
parâmetros para a prática do distinguishing.
Da
mesma forma, consoante redação do inciso VI, se o juiz deixar de seguir
enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deverá
demonstrar que há distinção entre o precedente e a situação concretamente
apresentada ou que o paradigma invocado já foi superado.
7.2 Precedente judicial e uniformização da jurisprudência
No
título relativo à sentença, há um capítulo reservado ao precedente judicial
(arts. 520 a 522). Nesses dispositivos o legislador busca a adequação dos
entendimentos jurisprudenciais em todos os níveis jurisdicionais, evitando a
dispersão da jurisprudência e, consequentemente, a intranquilidade social e o
descrédito nas decisões emanadas pelo Poder Judiciário.
No §2º
do art. 520[15], o
legislador traz novamente a aplicação do distinguishing
ao proibir a edição de súmulas que não se atenham aos detalhes fáticos do
precedente que motivou a sua criação. Busca-se prevenir, dessa forma, a
consolidação inadequada de súmulas e, por conseguinte, a errônea aplicação dos
precedentes aos casos sob julgamento.
No
art. 521, o legislador estabelece a hierarquia dos precedentes:
Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos
princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do
processo, da proteção da confiança e da isonomia, as disposições seguintes
devem ser observadas:
I
–
os juízes e tribunais seguirão as decisões e os precedentes do Supremo Tribunal
Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II
–
os juízes e os tribunais seguirão os enunciados de súmula vinculante, os
acórdãos e os precedentes em incidente de assunção de competência ou de
resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e
especial repetitivos;
III
–
os juízes e tribunais seguirão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
Federal em matéria constitucional, do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, e dos tribunais aos quais estiverem vinculados, nesta
ordem;
IV
–
não havendo enunciado de súmula da jurisprudência dominante, os juízes e
tribunais seguirão os precedentes:
a) do plenário do Supremo Tribunal Federal,
em matéria constitucional;
b) da Corte Especial ou das Seções do
Superior Tribunal de Justiça, nesta ordem, em matéria infraconstitucional;
V
–
não havendo precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, os juízes e órgãos fracionários de tribunal de justiça ou de tribunal
regional federal seguirão os precedentes do plenário ou do órgão especial
respectivo, nesta ordem;
VI
–
os juízes e órgãos fracionários de tribunal de justiça seguirão, em matéria de
direito local, os precedentes do plenário ou do órgão especial respectivo,
nesta ordem.
Como
se vê, o NCPC traz uma espécie de roteiro de como os juízes e tribunais deverão
aplicar os precedentes. A fim de que não pairem dúvidas, é bom que se repita a
expressão contida no caput do
dispositivo: “as disposições seguintes devem ser observadas”. Não se trata de
faculdade, e sim de imperatividade. De início, pode-se pensar que o NCPC está
afastando a independência do juízo e o princípio da persuasão racional, que
habilita o magistrado a valerse do seu convencimento para julgar a causa.
Entretanto, ontologicamente, não há diferença entre a aplicação da lei ou do
precedente, a não ser pelo fato de que, de regra, este contém mais elementos de
concretude do que aquela. Tal como no sistema positivado, também no stare decisis, o livre convencimento do
juiz incide sobre a definição da norma a ser aplicada – aqui por meio do
confronto da ratio decidendi extraída
do paradigma com os fundamentos do caso sob julgamento –, sobre a valoração das
provas e finalmente sobre a valoração dos fatos pelo paradigma escolhido,
levando-se em conta as circunstâncias peculiares da hipótese sob julgamento.
Havendo
precedente sobre a questão posta em julgamento, nos termos do art. 521 do NCPC,
ao juiz não se dá opção para escolher outro parâmetro de apreciação do Direito.
Somente lhe será lícito recorrer à lei ou ao arcabouço principiológico para
valorar os fatos na ausência de precedentes. Pode até utilizar de tais espécies
normativas para construir a fundamentação do ato decisório, mas jamais poderá
renegar o precedente que contemple julgamento de caso idêntico ou similar. Essa
obrigatoriedade, essa força normativa cogencial encontra a sua racionalidade no
fato de que cabe ao STJ interpretar a legislação infraconstitucional e ao STF
dar a última palavra sobre as controvérsias constitucionais. Assim, por mais
que o julgador tenha outra compreensão da matéria sub judice, a contrariedade só terá o condão de protelar o processo
por meio de sucessivos recursos e, consequentemente, de adiar a resolução da
controvérsia.
A
vinculação, entretanto, se restringe à adoção da regra contida na ratio decidendi do precedente. Tal como
se passa no sistema de leis, não se cogita da supressão da livre apreciação da
prova, da decisão da lide atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes
dos autos, enfim, do exercício do livre convencimento fundamentado. Não custa
repetir que ao juiz se permite não seguir o precedente ou a jurisprudência,
hipótese em que deverá demonstrar, de forma fundamentada, que se trata de
situação particularizada que não se enquadra nos fundamentos do precedente[16].
Caso o
projeto do novo Código de Processo Civil seja aprovado, há ainda que se fazer
uma importante observação no tocante à atuação dos advogados. É de suma
importância que os operadores do dinheiro conheçam os precedentes e a
jurisprudência, notadamente dos tribunais superiores. É que os fundamentos
jurídicos serão buscados prioritariamente nas decisões judiciais. Como primeiro
juiz da causa, caberá ao advogado indicar ao julgador o precedente a ser
aplicado, demonstrando, obviamente, a semelhança entre o caso submetido a
julgamento ou, se for o caso, a distinção entre o paradigma apontado e o caso
concreto.
Essa
postura evitará o ajuizamento de ações e recursos desnecessários e tornará mais
segura a consulta acerca das possíveis consequências de uma demanda.
7.2.1 Modificação do entendimento
O § 1º
do art. 521 do NCPC traz os meios para se modificar o entendimento sedimentado.
O inciso I contempla a hipótese de alteração de súmula vinculante, que já conta
com previsão na Lei 11.417/06. O inciso II corresponde à alteração de súmula da
jurisprudência dominante, prevista no regimento interno do respectivo tribunal.
Por fim, o inciso III se refere à modificação do entendimento sedimentado,
incidentalmente, no julgamento de recurso, remessa necessária ou causa de
competência originária do tribunal.
Em
todas as hipóteses, o órgão julgador deve observar os fundamentos legais que
podem subsidiar a alteração do precedente. Segundo o NCPC, a modificação de
entendimento sedimentado poderá fundar-se, entre outras alegações, na revogação
ou modificação de norma em que se fundou a tese ou em alteração econômica,
política ou social referente à matéria decidida (art. 521, §2º). O que a norma
visa é permitir a revogação de precedentes que já não correspondam mais à
realidade econômica, política, social ou jurídica.
A
superação dos precedentes deve ser realizada com cautela, podendo, segundo o
NCPC, ser precedida de audiências públicas que servirão para democratizar o
debate e legitimar as novas decisões sobre o tema em discussão (art. 521, §3º15).
7.2.2 Efeitos e modulação
Outra
questão relevante se refere aos efeitos da modificação dos precedentes. Regra
geral, o entendimento das cortes superiores se aplica aos casos em andamento,
ou seja, às demandas pendentes de julgamento, não importando a jurisprudência
vigorante à época da formação jurídica em juízo deduzida.
Por
outro lado, aquelas ações que já tenham sido decididas sob a égide do
entendimento anterior não deverão sofrer com a modificação do precedente, em
respeito à imutabilidade da coisa julgada.
Como
forma de evitar prejuízos em razão da mudança brusca de entendimento das cortes
superiores e, assim, proporcionar ao jurisdicionado maior segurança jurídica no
momento do exercício de seu direito constitucional de ação, o tribunal poderá
modular os efeitos da decisão, limitando sua retroatividade ou atribuindo-lhe
efeitos prospectivos (art. 521, §5º)16.
Essa
modulação vale para os processos que ainda estejam em andamento, bem como para
aqueles que de futuro vierem a ser ajuizados, não se admitindo relativizar a
coisa julgada em decorrência de alteração de precedente judicial.
7.2.3 Eficácia vinculante
Poderá não ser seguido, quando o
órgão jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando
fundamentadamente se tratar de situação particularizada por hipótese fática
distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa”.
15
NCPC, “Art. 521. [...]. § 3º A decisão sobre a modificação de
entendimento sedimentado poderá ser precedida de audiências públicas e da
participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a
rediscussão da tese”.
16
NCPC, “Art. 521. [...]. § 5º Na hipótese de alteração de jurisprudência
dominante, sumulada ou não, ou de precedente, o tribunal poderá modular os
efeitos da decisão que supera o entendimento anterior, limitando sua
retroatividade ou lhe atribuindo efeitos prospectivos”.
O § 7º
do art. 521[17]
estabelece que o efeito vinculante do precedente dependerá da adoção dos respectivos
fundamentos pela maioria dos membros do
órgão colegiado, ainda que desse entendimento não resulte súmula. Nesse
diapasão, a ratio decidendi extraída
do voto vencido não constitui precedente vinculante. A vinculação, nas hipóteses admitidas, se
dará de forma hierarquizada. Por exemplo, o STJ deve observar o entendimento do
STF e assim por diante, com relação aos tribunais de segundo grau. Também os
órgãos fracionários devem seguir os precedentes fixados pelo tribunal.
Esse
novo regramento evita situações nas quais dois jurisdicionados, em situações
juridicamente semelhantes, têm seus recursos julgados de forma completamente
distintas porque um deles foi distribuído para a 1ª Turma do STJ e outro para a
e 2ª Turma do mesmo Tribunal[18],
por exemplo.
O NCPC
também prevê que a eficácia vinculante do precedente será afastada quando os
fundamentos do caso paradigma, que poderiam servir de parâmetro para o caso sob
julgamento, não forem imprescindíveis para o resultado final ou quando não
forem adotados pela maioria dos membros do órgão julgador, ainda que estejam
presentes no acórdão. Disso depreende-se que terão o efeito vinculante apenas
os argumentos essenciais, os que definirem a tese a ser aplicada e que forem
aceitos pela maioria.
A
intenção do legislador é evitar que os operadores do direito se estribem em
votos vencidos ou em precedentes que não se amoldam ao caso concreto para
sustentar suas teses. Isso vale para advogados e julgadores. Apenas as decisões
proferidas ou seguidas pela maioria dos julgadores e que se amoldem ao caso
concreto podem ser utilizadas como paradigma para decisões futuras.
Cabe
salientar que a formação de precedente deve observar o devido processo legal.
Nessa linha, estabelece o NCPC que, na formação de um precedente, será vedada a
utilização do fundamento a respeito do qual as partes não tiveram a
oportunidade de se manifestar. De fato, a utilização de precedente só garantirá
estabilidade quando restar assegurada a plena participação das partes. Caso
contrário, ter-se-á verdadeira restrição ao acesso à Justiça.
7.3 Precedentes e a Reclamação Constitucional
Na
esteira das disposições constitucionais (art. 102, I, “l”, e art. 105, I, “f”,
ambos da CF/88), a Reclamação é cabível para preservar a competência do STF e
do STJ, assim como para garantir a autoridade das decisões por eles prolatadas.
Também é possível ajuizar Reclamação para garantir a autoridade das súmulas
vinculantes (art. 103-A, §3º, CF/88). A medida não se aplica, contudo, às
súmulas convencionais da jurisprudência dominante do próprio Supremo ou da
Corte Cidadã.
Apesar
de mais comum no âmbito das Cortes Superiores, a Reclamação é essencial como
instrumento de defesa judicial das decisões proferidas pelas cortes estaduais,
no exercício da função de guardiãs das Constituições estaduais. Assim, podemos
dizer que, simetricamente, a Reclamação prevista no texto constitucional pode
ser utilizada no âmbito dos Estados, a depender de regulamentação na
constituição local.
Existe
também a possibilidade excepcional e transitória de reclamação para o STJ
contra acórdão de turma recursal quando: (i) houver afronta à jurisprudência
pacificada em recurso repetitivo (art. 543-C, CPC/73); (ii) houver violação de
súmula do STJ; ou (iii) for teratológica. Nesses casos, a reclamação tem
cabimento até que seja criada a Turma Nacional de Uniformização de
Jurisprudência dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal[19].
O NCPC
alarga, pelo menos de forma expressa, as hipóteses de cabimento da reclamação
constitucional, ao prever que ela poderá ser ajuizada para garantir a
observância de súmula vinculante e de acórdão ou precedente proferido em
julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência
(art. 1000, IV). Agora, estando a tese jurídica firmada em recurso repetitivo
(recurso especial ou extraordinário), pode o jurisdicionado ou o próprio
Ministério Público propor a reclamação a fim de “chamar a atenção” da instância
inferior para a necessidade de se observar a decisão consolidada.
O
único óbice à aplicação da reclamação é a coisa julgada, que deve ser
compreendida aqui como a coisa julgada material, ou seja, aquela que confere à
decisão contornos de indiscutibilidade e imutabilidade. Esse já é, inclusive, o
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal[20].
7.4 Precedentes e o incidente de resolução de demandas repetitivas
Uma
das maiores novidades trazidas pelo novo CPC é o incidente de resolução de
demandas repetitivas (arts. 988 a 999). Esse procedimento será admitido quando
for identificada controvérsia com potencial de ocasionar a multiplicação de
causas fundadas na mesma questão de direito, circunstância que pode provocar
insegurança jurídica e ofensa à isonomia, frente à possibilidade de coexistirem
decisões conflitantes.
O
incidente apresenta-se como método de solução de demandas múltiplas
(macrolides), em que se parte de um caso concreto entre contendores
individuais, cujo debate permite visualizar uma pretensão apta a repetir-se. É,
assim, mais uma medida para minimizar os efeitos decorrentes do excessivo
número de processo em trâmite no Judiciário brasileiro e viabilizar um
tratamento igualitário aos jurisdicionados.
O
incidente de resolução de demandas repetitivas apresenta semelhanças com os
institutos da repercussão geral e do julgamento dos recursos especiais e
extraordinários repetitivos. Negada a existência da repercussão geral quanto ao
recurso representativo da controvérsia, todos os recursos extraordinários com
fundamento em idêntica controvérsia, sobrestados na forma do art. 543-B
(CPC/73), considerar-se-ão automaticamente não admitidos. Ao contrário,
admitido e julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados
serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais,
que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. Mutatis mutandis, situação semelhante se passa com relação ao
julgamento dos recursos especiais repetitivos.
Como
se vê, o acórdão do julgamento do Recurso Extraordinário ou do Recurso
Especial, no caso de idêntica controvérsia, servirá de base para o juízo de
admissibilidade de outros recursos que versem sobre a mesma questão e até para
o julgamento de outros recursos ou causas cujos trâmites foram suspensos.
No
incidente de resolução de demandas repetitivas, o acórdão do Tribunal de
Justiça ou do TRF servirá de parâmetro para o julgamento de todos os processos
– presentes e futuros, individuais ou coletivos – que versem sobre idêntica
questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal
(art. 995, NCPC), ou seja, vinculará os órgãos de primeiro grau e o próprio
tribunal. O acórdão passará a ser o precedente que irá reger os processos em
tramitação, bem como aqueles que venham a ser instaurados.
7.5 Precedentes e o incidente de assunção de competência
O
incidente de assunção de competência, previsto no art. 555, §1º, do CPC/73 e no
art. 959 do Projeto do NCPC, permite que o relator submeta o julgamento de
determinada causa ao órgão colegiado de maior abrangência dentro do tribunal,
conforme dispuser o regimento interno. A causa deve envolver relevante questão
de direito, com grande repercussão social, de forma a justificar a apreciação
pelo plenário, órgão especial ou outro órgão previsto no regimento interno para
assumir a competência para julgamento do feito.
Conforme
se deduz do art. 555 do CPC/73, a assunção de competência somente tem lugar no
julgamento da apelação ou do agravo, ou seja, nos tribunais de segundo grau. Já
de acordo com o NCPC, em qualquer recurso, na remessa necessária ou nas causas
de competência originária, poderá ocorrer a instauração do incidente[21].
Assim,
quando aprovado o Novo Código, em qualquer julgamento jurisdicional cível
levado a efeito nos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, nos
TRFs, no STJ e no STF, atendidos os pressupostos legais, será admissível a
assunção de competência.
Outra
relevante novidade está no §3º do art. 959 do NCPC[22], que garante a vinculação
de todos os juízes e órgãos fracionários do respectivo tribunal ao entendimento
firmado no incidente de assunção de competência. Trata-se, portanto, de um
precedente de força obrigatória, cuja inobservância pode ensejar a propositura de
reclamação na forma do art. 1.000, IV, do NCPC.
Ainda
a respeito da assunção de competência, oportuno ressaltar que, de acordo com o
NCPC, o precedente firmado neste incidente poderá ser utilizado em diversas
hipóteses de julgamento antecipatório[23][24], evitando o trâmite de
causas que tratem de questões idênticas e garantindo que o julgador aplique ou
distinga o caso daquele sedimentado na jurisprudência. Aprimora-se, assim, o
caráter normativo e sistemático do instituto.
É de
se lembrar, por fim, que, pelo menos de forma mais simplificada, essa técnica
de composição ou prevenção de divergência já está prevista nos Regimentos
Internos do STF (art. 22, parágrafo único, alíneas “a” e “b”) e do STJ (art.
14, II; art.12, parágrafo único).
8 Conclusão
As técnicas
que valorizam os precedentes judiciais e, consequentemente, a celeridade
processual, a isonomia e a segurança jurídica, devem servir para aprimorar o
sistema processual civil e jamais para engessar a atuação interpretativa dos
juízes e tribunais pátrios ou para limitar o direito de acesso à justiça.
O
processo deve estar aberto ao diálogo e à troca de experiências. Não se pode
cogitar em Estado Democrático de Direito sem um ordenamento coerente. A função
e a razão de ser dos nossos tribunais é proferir decisões que se amoldem ao
ordenamento jurídico e que sirvam de norte para os demais órgãos integrantes do
Poder Judiciário.
A
adoção dos precedentes não significa, portanto, “eternização” das decisões
judiciais. O juiz deverá continuar a exercer o seu livre convencimento e a agir
conforme a sua ciência e consciência, afastando determinada norma quando ela
não for capaz de solucionar efetivamente o caso concreto. Tudo vai depender da
motivação. É através dela que se avaliará o exercício da função jurisdicional
e, consequentemente, a eficiência do sistema de precedentes adotado pelo Novo
Código de Processo Civil.
The power of precedents in the New Civil Process Code Abstract
Although Brazil has a legal system essentially based on the
Civil Law, it is clear that judicial precedents are being gradually adopted by
the civil procedural legislation with the purpose of providing more legal
safety to the jurisdictionates and greater speed to the processing procedures.
The system of common law has also undergone changes, strengthening its
relations with the stare decisis and getting closer and closer to the Brazilian
legal system. In the New Civil Code project it is possible to realize the
intent of the legislature to seize the fundamentals of common law and stare
decisis, with the aim of emphasizing the quest for standardization and
stabilization of jurisprudence and ensure the effectiveness of the process,
notably constitutional guarantees.
Keywords: Civil Law. Common Law. Stare decisis. Judicial precedents.
New Civil Process Code.
Referências
ATAIDE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Uma proposta de sistematização da eficácia temporal dos precedentes
diante do projeto de novo CPC. O projeto do Novo Código de Processo Civil.
Estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos (Coord. Fredie
Didier e Antonio Adonias Aguiar Bastos). Salvador: Juspodivm, 2012.
DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de direito processual civil.
Salvador: Juspodivm, v. 2, 2013.
DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
DONIZETTI, Elpídio. Curso
didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes
judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
LOURENÇO, Haroldo. Precedente
judicial como fonte do Direito: algumas considerações sob a ótica do novo CPC.
Disponível em:
.
Acesso em 27 out. 2014.
MARINONI, Luiz Guilherme. O
precedente na dimensão da igualdade. Disponível em: <
http://marinoni.adv.br/artigos.php#>. Acesso em 27 out. 2014.
_______. Precedentes
obrigatórios. E-book baseado na 2. ed. impressa. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2012.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 9.
ed. São Paulo: Atlas, 2013.
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá,
2006.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
[1] Sócio-fundador do
Escritório Elpídio Donizetti Advogados, desembargador aposentado do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, professor e palestrante. Integrante da comissão de
juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto do Novo
Código de Processo Civil.
[2] O sistema jurídico
brasileiro nem de longe é legalista, uma vez que a escolha da lei como
parâmetro de apreciação do Direito pressupõe um joeiramento com o arcabouço
principiológico previsto na Constituição Federal. Assim, estando a lei em
desconformidade com o princípio, o juiz está autorizado a afastar a legislação.
Por outro lado, em havendo precedente com força obrigatória – como, por
exemplo, o oriundo de julgamento de recurso repetitivo –, o juiz deve
abstrair-se da lei na qual eventualmente tenha o precedente se embasado,
aplicando-se tão somente o julgamento do tribunal.
[3] “Precedente é a decisão
judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir
como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” (DIDIER JR.,
Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p.
385).
[4] Trata-se do Projeto de Lei
nº 8.046, que versa sobre o Novo Código de Processo Civil e que se encontra em
tramitação no Senado Federal.
[5] TUCCI, José Rogério Cruz
e. Precedente judicial como fonte do
direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
[6] .
[7] DIDIER JR., Fredie;
OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de
direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 388.
[8] Stare decisis et non quieta movere – termo completo – significa
“mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido” (TUCCI, José
Rogério Cruz e. Precedente judicial como
fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004).
[9] Menciono apenas esses
tribunais, pois são eles que hoje possuem legitimidade para criar normas de
aplicação obrigatória em todo o território nacional (Exemplos: súmulas
vinculantes e decisões firmadas em julgamentos de recursos repetitivos).
[12] Precedente é a norma
obtida no julgamento de um caso concreto que se define como a regra universal
passível de ser observada em outras situações. O termo jurisprudência é
utilizado para definir as decisões reiteradas dos tribunais, que podem se
fundamentar, ou não, em precedentes judiciais. A jurisprudência é formada em razão
da aplicação reiterada de um precedente.
[14] STJ, Recurso Especial nº
14.945-0/MG, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Diário da Justiça de 13 de abril de 1992.
[15] NCPC, “Art. 520. Os
tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável. [...] §2º É
vedado ao tribunal editar enunciado de súmula que não se atenha às
circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”
[16]
NCPC, “Art. 521 [...]. § 9º O precedente ou jurisprudência dotado do efeito
previsto nos incisos do caput deste artigo
[17] NCPC, “Art. 521. [...].
§7º O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos
determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento
tenha ou não sido sumulado”.
[18] Apenas a título de
exemplo, a contratação, por agente público, de parentes para cargo em comissão
antes da edição da Súmula Vinculante nº 13, segundo a 2ª Turma do STJ, configura
ato de improbidade administrativa. A 1ª Turma entende exatamente o contrário
(nesse sentido: STJ, 1ª Turma, REsp nº 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 24.04.2014; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp nº 1386255/PB,
Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24.04.2014).
[20] Súmula nº 734/STF: “Não
cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se
alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.
[21] NCPC, “Art. 959. É
admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, da remessa
necessária ou de causa de competência originária envolver relevante questão de
direito, com grande repercussão social, sem repetição em diversos processos”.
[22] NCPC, “Art. 959 [...] §
3º O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e
órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese, na forma do art. 521, §§
6º a 11”.
[23] Exemplos: Art. 333, II;
art. 507, §3º, III; art. 521, II; art. 945, IV, “c”; art. 945, V, “c”; art.
967, parágrafo único, II; art.
[24] .000, IV, e art. 1.035,
parágrafo único, II. Todos do Novo CPC.
Nenhum comentário:
Postar um comentário