DA ANTIJURIDICIDADE PENAL                                            Prof.Esp. Alcenisio Técio Leite de Sá

• A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico.

• Não basta, para a ocorrência de um crime, que o fato seja típico (previsto em lei).

• É necessário também que seja antijurídico, ou seja, contrário à lei penal, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.

CAUSAS EXCLUDENTES DA ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE – art. 23 do CP

LEGAIS

• Estado de necessidade;

• Legítima defesa.

• Estrito cumprimento de dever legal.

• Exercício regular de direito. Estado de necessidade

SUPRALEGAIS

• Consentimento do Ofendido

• ADPF n.º 54

OBS1. Consentimento do Ofendido[1]:

O consentimento do ofendido

02/09/2011 - 12:05156 views - comente agora

As causa supralegais excludentes de antijuridicidade encontram nascedouro no Direito Penal Alemão, pois inexistia á época previsão legal referente ao estrito cumprimento do dever legal assim como ao exercício regular de direito, limitando, portanto o Estatuto Repressivo Germânico apenas á previsão da legítima defesa e ao estado de necessidade, razão pela qual a doutrina germânica admitiu a existência de causa supralegais excludentes de antijuridicidade. Portanto, surge o debate a respeito a possibilidade ou não de se admitir as causa supralegais excludentes de antijuridicidade em nosso Direito Penal, tendo como exemplo o “consentimento do ofendido”. Observa-se que estamos na será dos bens disponíveis! Nascem dois entendimentos doutrinários:

1º) posição: não existe a possibilidade das causa supralegais excludentes de antijuridicidade, fundamentos: a) Como a origem é germânica, nosso Código Penal admite o estrito cumprimento do dever legal assim como ao exercício regular de direito no art. 23, III, portanto as causas supralegais excludentes de antijuridicidade se enquadrariam no citado dispositivo legal; b) Caso não possamos utilizar o art. 23, III, o intérprete se vale da Lei de Introdução ás Normas do Direito, ou seja: analogia, princípios geras de direito e equidade. C) O consentimento do ofendido já se verifica no tipo penal, como p. Ex. Arts. 150 e 126, CP. Eugênio Raúl Zaffaronoi, Nélson Hungria e Assis Toledo, dentre outros.

2º) posição: existe a possibilidade das causa supralegais excludentes de antijuridicidade, fundamentos: a) Embora exista o art. 23, II, CP, algumas situações não se encaixam no citado dispositivo; b) O aspecto dinâmico da sociedade faz com que o legislador não possa prever todas as situações possíveis, portando as causas supralegais excludentes de antijuridicidade suprem a situação omissa, com fundamentos sociológicos; c) Nem todas situações de consentimento do ofendido se enquadram na própria figura típica, descendo, portanto o debate a luz da antijuridicidade. Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Aníbal Bruno, dentre outros. Nosso entendimento era sustentado com o segundo posicionamento, mas após uma análise mais perfunctória, admitimos data vênia, como mais propriedade jurídica a primeira orientação, alterando, portanto, nosso entendimento sobre o tema. Mas, admitindo-se a segunda orientação, deixo uma pergunta que não cala:Existe a possibilidade de verificação do consentimento do ofendido como causa supralegal excludentes de antijuridicidade nos delitos culposos?

ADPF n.º 54, hoje incluída como EXCLUDENTE DE TIPICIDADE (CRIME IMPOSSÍVEL)

ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

REQUISITOS

1) Existência de uma situação de perigo atual (ou iminente).

2) Ameaça a direito próprio ou de terceiro.

3) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.

4) Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente.

5) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo.

6) Conhecimento da situação de fato justificante.

CLASSIFICAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE

A) quanto à titularidade do interesse protegido:

Estado de necessidade próprio - quando o agente salva direito próprio;

Estado de necessidade de terceiro - quando o agente salva direito de outrem;

B) quanto ao aspecto subjetivo do agente:

Estado de necessidade real - em que a situação de

perigo efetivamente está ocorrendo;

Estado de necessidade putativo - em que o agente incide em erro — descriminante putativa – a situação de perigo é imaginária;

C) quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

Estado de necessidade agressivo - caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro inocente;

Estado de necessidade defensivo - caso em que o agente atinge direito de terceiro que causou ou contribuiu para a situação de perigo.

LEGÍTIMA DEFESA

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Conceito

LEGÍTIMA DEFESA é a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de outrem, usando moderadamente os meios necessários.

REQUISITOS:

1) Agressão injusta, atual ou iminente.

2) Direito próprio ou de terceiro.

3) Utilização dos meios necessários;

4) Utilização moderada de tais meios.

5) Conhecimento da situação de fato justificante.

FORMAS DE LEGÍTIMA DEFESA:

A) quanto à titularidade do interesse protegido:

Legítima defesa própria - quando a agressão injusta se voltar contra direito do agente;

Legítima defesa de terceiro - quando a agressão injusta ocorrer contra direito de terceiro);

B) quanto ao aspecto subjetivo do agente:

Legítima defesa real - quando a agressão injusta efetivamente estiver presente;

Legítima defesa putativa - que ocorre por erro — descriminante putativa – agressão injusta

imaginária;

C) quanto à reação do sujeito agredido:

Legítima defesa defensiva - quando o agente se limitar a defender-se da injusta agressão, não constituindo, sua reação, fato típico;

Legítima defesa ofensiva - quando o agente, além de defender-se da injusta agressão, também atacar o bem jurídico de terceiro, constituindo sua reação fato típico.

Legítima defesa subjetiva. É aquela em que ocorre o excesso por erro de tipo escusável. O agente, inicialmente em legítima defesa, já tendo repelido a injusta agressão, supõe, por erro, que a ofensa ainda não cessou, excedendo-se nos meios necessários. Exemplo largamente difundido na doutrina é o do agente que, em face de injusta agressão, desfere golpe de faca no agressor, que vem a cair. Pretendendo fugir, o agressor tenta levantar-se; pensando o agente que aquele opressor intenta perpetrar-lhe nova agressão, desfere-lhe novas facadas, matando-o. Neste caso, com a queda do agressor em virtude da primeira facada, já havia cessado a agressão injusta. O agente, entretanto, por erro de tipo escusável, supõe que o agressor pretende levantar-se para novamente atacá-lo, razão pela qual, agindo com excesso, mata-o com novas facadas.

Legítima defesa sucessiva. Ocorre a legítima defesa sucessiva na repulsa contra o excesso. A ação de defesa inicial é legítima até que cesse a agressão injusta, configurando-se o excesso a partir daí. No excesso, o agente atua ilegalmente, ensejando ao agressor inicial, agora vítima da exacerbação, repeli-lo em legítima defesa.
Legítima defesa recíproca. É aquela que ocorre quando não há injusta agressão a ser repelida, uma vez que a conduta inicial do agente é ilícita. É a hipótese de legítima defesa contra legítima defesa, que não é admitida no nosso ordenamento jurídico.

São chamadas ofendículas ou ofendículos as barreiras ou obstáculos para a defesa de bens jurídicos. Geralmente constituem aparatos destinados a impedir a agressão a algum bem jurídico, seja pela utilização de animais (cães ferozes, por exemplo), seja pela utilização de aparelhos ou artefatos feitos pelo homem (arame farpado, cacos de vidro sobre o muro, cerca eletrificada, por exemplo). Parcela da doutrina distingue ofendícula de defesa mecânica predisposta. As ofendículas são percebidas com facilidade pelas pessoas e não necessitam de aviso quanto à sua existência.

Ex.: cacos de vidro sobre o muro, pontas de lança em uma grade, fosso etc. Já as defesas mecânicas predispostas estão ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, sendo necessário o aviso quanto à sua existência. Ex.: cerca eletrificada, armadilhas em geral, arma oculta, cão feroz etc.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento. Nessas hipóteses, amparadas pelo art. 23, III, do Código Penal, embora típica a conduta, não é ilícita. Ex.: carrasco que executa a pena de morte; soldado que mata o inimigo no campo de batalha; emprego de força (art. 284 CPP). Exercício regular de direito Essa excludente da antijuridicidade vem amparada pelo art. 23, III, do Código Penal, que emprega a expressão direito em sentido amplo. A conduta, nesses casos, embora típica, não será antijurídica. Ex.: desforço imediato no esbulho possessório; retenção por benfeitorias; jus corrigendi.

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EXCESSO PUNÍVEL

Art. 23. (...) Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

BIBLIOGRAFIA.

ANDREUCCI, Ricardo. Aulas de Direito Penal Parte Geral. https://www.facebook.com/ricardo.andreucci.3?fref=ts

VAZ, Daniel. Aulas de Direito Penal Parte Geral ministrada na Universidade Tiradentes (UNIT), www.unit.br

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