Ação
Popular NAGIB SLAIBI FILHO-Desembargador do TJ/RJ. Professor – EMERJ e UNIVERSO
1. CONCEITO
O art. 5º, inciso
LXXIII, prevê a ação popular, nos termos seguintes: Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência.
José Afonso da Silva, em
obra clássica,1 deu conceito que então era próprio para a
ordem jurídica vigente e que agora nos permitimos adaptar, em face da nova
redação constitucional sobre a ação popular:
A ação popular é instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão
como garantia político-constitucional, para a defesa do interesse da
coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo da
ilegalidade de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
2. HISTÓRICO
Em Roma, eram conhecidas as
ações populares, isto é, ações em que havia legitimação de qualquer pessoa para
requerê-las visando à proteção de bens comuns, que transcendiam às do interesse
individual.
Já em Roma existiam valores transindividuais e, entre tais
valores, temos a liberdade, como nos conta Ihering:[1]
1 José Afonso da Silva, “Da ação
popular constitucional”, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1968.
A maneira de ver dos romanos... pode
exprimir-se, com exatidão, dizendo que consideravam a liberdade, não como uma
coisa subjetiva, um bem, uma qualidade da pessoa, mas como uma propriedade
objetiva indestrutível, independente da vontade pessoal, pertencente às
instituições jurídicas.
Daí se entende porque existiam ações populares com
cominação de penas pecuniárias, entre as quais o interdictum de homine libero
exhibendo (ancestral do nosso habeas corpus), a ação para evitar
que cães, lobos e outros animais fossem levados a lugares públicos, a ação de effusis
et deiectis
(da qual ainda hoje
há o disposto no art. 1.529 do Código Civil de 1916 e art.
938 do Código Civil de 2002), a ação de positio
et suspensis (que deu origem ao tipo do art. 37 da Lei de Contravenções
Penais), a ação do sepulcro violado (interesse hoje tutelado pelo tipo do art.
210 do Código Penal, que é delito de ação penal pública incondicionada) etc.
No Brasil, a
Constituição do Império dispunha:
Art. 156 - Todos os Juízes de Direito, e os
Oficiais de Justiça são responsáveis pelos abusos de poder, e prevaricações,
que cometerem no exercício de seus empregos; esta responsabilidade se fará
efetiva por lei regulamentar.
Art. 157 - Por suborno, peita, peculato e
concussão haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de
ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do povo, guardada a ordem do
processo estabelecida em lei.
O Decreto nº 2.691, de 1860, previa uma ação popular
para coibir a emissão ou conservação de títulos ilegais pelos bancos, o que
parece que já era também, à época, um problema frequente...
Com a edição do
Código Civil, inadmitiu-se a ação popular:
Art. 76 - Para propor, ou contestar uma
ação, é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral. Parágrafo único.
O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à
sua família.
Foi a Constituição de 1934 que
instituiu a ação popular, na forma em que agora a conhecemos:
Art. 113. A Constituição assegura a
brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos
concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à
propriedade, nos termos seguintes: ... 38) Qualquer cidadão será parte legítima
para pleitear a declaração de nulidade ou anulação de atos lesivos do
patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.
A Constituição de 1937 foi
omissa, sujeitando o instituto às mazelas da instabilidade legislativa
ordinária.
As Constituições de 1946 e 1967,
inclusive com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 1/69, mantiveram
a ação, dispondo a Constituição revogada, em seu art. 153:
§ 31. Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que
vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.
A Lei nº 4.717, de 20 de junho de 1965, oriunda de
anteprojeto de Seabra Fagundes e Bilac Pinto, regulamenta o procedimento da
ação popular.
3. OBJETO
Entenda-se como ato cuja
lesividade ao patrimônio público poderia dar ensejo à ação popular, não só o
ato administrativo, cujos elementos são conceituados no art. 2º da Lei nº
4.717/65, mas também todo e qualquer ato específico, individual e concreto, da
Administração Pública, ainda que não seja manifestação de vontade, e sim,
meramente, ato material.
Os atos materiais estão
abrangidos no conceito constitucional, mesmo porque a própria Lei nº 4.717/65,
em seu art. 4º, os aponta como consequências de atos jurídicos, como, por
exemplo, a admissão de pessoa, a emissão de títulos e moedas etc.
Até a nova Constituição,
restringia-se o objeto imediato da ação popular constitucional à anulação de
atos lesivos ao patrimônio público. Agora, tal objeto estende-se também à
proteção de outros interesses, merecendo, cada um, uma análise específica.
3.1. Anulação de ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe
Pretende-se, aí, não só a
anulação do ato lesivo, como também a condenação dos responsáveis ao
ressarcimento do dano, como se vê na Lei nº
4.717/65:
Art. 11. A sentença
que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato
impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua
prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os
funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. Art. 12. A
sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das
custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas
com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.
Em decorrência, na ação popular admitem-se as
pretensões, embora a segunda seja acessória da primeira: 1) a desconstituição
do ato estatal lesivo e ilegal e 2) a condenação dos responsáveis e
beneficiários à indenização.
No regime constitucional anterior exigia-se, como
pressupostos para a ação popular anulatória de atos lesivos ao patrimônio
público:
a) a lesividade ao patrimônio
público e b) a ilegalidade do ato. Veja-se a lição de Pontes de Miranda:
Pressupostos Objetivos da Ação Popular. Na
interpretação da regra jurídica constitucional, entende-se: ou a) que foi
criada invalidade dos atos estatais por lesividade ao patrimônio da União, ou
dos Estados-membros, ou dos Municípios, ou das entidades autárquicas, ou das
sociedades de economia mista, ou b) que apenas se dilatou a legitimação ativa,
para as ações de nulidade ou de anulação. Se a), bastaria que o ato fosse
lesivo, para que nulo fosse, ou anulável. Se b), é de mister que haja a
nulidade ou anulação, segundo os princípios, para que se possa propor a ação
popular.[2]
No novo regime constitucional, parece que só há que se exigir
o requisito da lesividade ao patrimônio, como a seguir se verá.
A uma, que agora é cabível ação popular para anular ato
lesivo à moralidade pública, sabendo que, nem sempre, Moral confunde-se com a
Lei e tanto é assim que o art. 37 da Constituição coloca, como princípios
básicos da Administração Pública, tanto a legalidade como a moralidade.
A duas, que existe distinção, ao menos em nível
constitucional, entre irregularidade e ilegalidade, como se vê nos arts. 71,
II, e 74, §§ 1º e 2º.
Por último, prevê o art. 37, § 4º, que os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.4
O interesse tutelado abrange não só o patrimônio público
(ver a extensão do conceito no art. 71, II, da Constituição e no art. 1º, § 1º,
da Lei nº 4.717/65), como também qualquer entidade privada que tenha recebido,
de forma, qualquer ingresso patrimonial público; neste aspecto, vejam-se as
disposições iniciais da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que regulamenta o
disposto no art. 37, § 4º, da Constituição.[3]
Embora se admitam remédios
constitucionais em face de decisões jurisdicionais (como o habeas corpus e o mandado
de segurança), a Suprema Corte entende que descabe a ação popular para impugnar
decisão jurisdicional, como se vê no seguinte precedente:
Classe/Origem AGRPET-2018/SP.
AG. REG. EM PETIÇÃO
Relator(a) Min. CELSO DE MELLO Publicação
4
A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, dispõe sobre as sanções
aplicáveis aos agentes públicos e aos beneficiários nos casos de enriquecimento
ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração
pública direta, indireta e fundacional.
DJ DATA-16-02-01 PP-00092 EMENT VOL-02019-01
PP-00033
Julgamento
22/08/2000 – Segunda Turma
Ementa
AÇÃO POPULAR PROMOVIDA CONTRA DECISÃO
EMANADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FE-
DERAL - INADMISSIBILIDADE DA AÇÃO POPULAR
CONTRA ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL - AÇÃO POPULAR DE QUE NÃO SE CONHECE -
AGRAVO IMPROVIDO.
O PROCESSO E O JULGAMENTO DE AÇÕES POPULARES
CONSTITUCIONAIS (CF, ART. 5º, LXXIII) NÃO SE INCLUEM NA ESFERA DE COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
-
O Supremo
Tribunal Federal - por ausência de previsão constitucional - não dispõe de
competência originária para processar e julgar ação popular promovida contra
qualquer órgão ou autoridade da República, mesmo que o ato cuja invalidação se
pleiteie tenha emanado do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda, de qualquer dos Tribunais Superiores
da União. Jurisprudência. Doutrina.
NÃO CABE AÇÃO POPULAR CONTRA ATOS DE
CONTEÚDO JURISDICIONAL.
-
Revela-se
inadmissível o ajuizamento de ação popular em quese postule a desconstituição
de ato de conteúdo jurisdicional (AO 672-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
-
Os atos de
conteúdo jurisdicional - precisamente por não serevestirem de caráter
administrativo - estão excluídos do âmbito de incidência da ação popular,
notadamente porque se acham sujeitos a um sistema específico de impugnação,
quer por via recursal, quer mediante utilização de ação rescisória. Doutrina.
Jurisprudência.
Tratando-se de ato de índole
jurisdicional, cumpre considerar que este, ou ainda não se tornou definitivo -
podendo, em tal situação, ser contestado mediante utilização dos recursos
previstos na legislação processual -, ou, então, já transitou em julgado,
hipótese em que, havendo decisão sobre o mérito da causa, expor-se-á à
possibilidade de rescisão (CPC, art. 485).
Votação: Unânime.
Resultado: Desprovido.
Veja : PET-129, PET-296, PET-352,
PET-487, PET-626, AO-672, PET-682, PET-713, PET-1546, PET-1641,AGRPET-1738, RTJ-171/
101, RTJ-43/129, RTJ-44/563, RTJ-50/72, RTJ-53/776, RTJ-121/17, RTJ-141/344
Justamente por esse
entendimento, aliás pertinente, da Suprema Corte, deve o juiz, em ações
fazendárias, zelar no sentido de evitar a homologação de transações e acordos que
digam respeito a temas de interesse público, assim preservando a inteira
competência administrativa dos Tribunais de Contas para que estes cumpram o seu
papel constitucional descrito no art. 70 da Lei Maior.
Ainda que se veja este tema – a função jurisdicional e a
despesa pública – na perspectiva da Lei de Responsabilidade, suas disposições,
ainda que referentes ao Poder Judiciário, incidem quanto a este na perspectiva
da administração que lhe assegura o art. 99 da Lei Maior e não afasta a
interpretação da Suprema Corte, assim não havendo como se imputar a magistrado,
no exercício de sua função jurisdicional e no julgamento da causa, a pecha de
estar contribuindo para despesas não autorizadas por lei.[4]
Nos termos do art. 23, I,
compete à União, Estados, Distrito Federal e Municípios a conservação do
patrimônio público, dizendo o art. 70, parágrafo único, que o dever de prestar
contas abrange qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou
pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de
natureza pecuniária.
Hely Lopes Meirelles dá a extensão do
conceito de lesão:7
Embora os casos mais freqüentes de lesão se
refiram ao dano pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional,
tanto abrange o patrimônio material, quanto o moral, o estético, o espiritual,
o histórico. Na verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alienação de um
imóvel por preço vil, realizada por favoritismo, quanto a destruição de um
recanto ou de objetos sem valor econômico, mas de alto valor histórico,
cultural, ecológico ou artístico para a coletividade local. Por igual, tanto
lesa o patrimônio público o ato de uma autoridade que abre mão de um privilégio
do Estado, ou deixa perecer um direito por incúria administrativa, como o
daquele que, sem vantagem para a administração, contrai empréstimos ilegais e
onerosos para a Fazenda Pública.
3.2. Anulação de ato
lesivo à moralidade administrativa
Não basta que a atuação do Estado seja compatível com a
mera ordem legal, emanada dos atos legislativos: é necessário que a gestão da res
publica seja feita de forma a atender aos padrões de conduta que a
comunidade, em determinado momento histórico, considere relevantes para a própria
existência social.
A Constituição de 1988 não confunde moralidade e
legalidade, como se vê nos arts. 37, caput,
14, § 10, 15, V, 37, § 4º , 55, § 1º, 85, V e 221, IV. Hely dá a distinção
feita por Welter:[5]
... a moralidade administrativa não se
confunde com a moralidade comum: ela é composta por regras de boa
administração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares
suscitadas, não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia
geral de administração e pela idéia de função administrativa.
7
Hely Lopes Meirelles, Mandado de
segurança, ação popular e ação civil pública, 11ª ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1987, p. 85.
Aliás, o mesmo administrativista
nacional citou até mesmo acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo,
encontrado na Revista de Direito
Administrativo, nº 89, p. 134, em que se proclamou:
O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo;
mas, por legalidade ou legitimidade, se entende não só a conformação do ato com
a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo.
Nossos tribunais são, ainda,
arredios na apreciação dos elementos subjetivos do ato administrativo e, não
poucas vezes, preferem não examinar a questão proclamando que a mesma se insere
no campo da discricionariedade administrativa e, assim, imune ao controle
jurisdicional.
Com a Constituição de 1988,
introduzindo o requisito de moralidade administrativa como essencial aos atos
da Administração Pública, não terão os tribunais, em casos concretos que lhes
forem submetidos, senão a alternativa de apreciar o elemento subjetivo, visando
apurar se há boa administração da coisa pública, não só nos aspectos de
adequação à ordem jurídica, mas também no que diz respeito aos fins e ao motivo
da atuação do administrador.
Observe-se que a moralidade, aí,
não é a do julgador, mas sim a dominante em determinada sociedade, em um
momento histórico.
Os limites entre Direito e Moral nem sempre
são evidentes:
Para uma melhor compreensão da distinção entre Direito e Moral,
interessa ter presente que na racionalidade jurídica tem um lugar decisivo a
tutela dos interesses, de resolução dos conflitos de interesses e de interesses
juridicamente tutelados. De modo que apenas será juridicamente relevante aquela
conduta que afete os interesses (ou bens) juridicamente tutelados, os lese ou
ponha em perigo. Para que uma conduta seja juridicamente censurável deve afetar
um dos interesses tutelados e afetá-lo numa medida socialmente relevante. Donde
decorre que, mesmo quando o Direito tutela os sentimentos do povo e a “moral
pública” (como freqüentemente acontece), estes valores éticos não são afinal
protegidos por si mesmos, mas na medida em que a sua violação se converte numa
perturbação prejudicial à sociedade como ordem de convivência. O que está em
causa é mais o “dano social” que a defesa dos valores éticos por si mesmos. Por
outro lado, uma excessiva tutela de normas éticas pelo Direito corre o risco de
se converter numa tutela moral da Sociedade pelo Estado, numa “tutela” capaz de
propiciar uma “pedagogização” da mesma sociedade e de promover a intolerância
geral.[6]
3.3 - Anulação de ato lesivo ao meio
ambiente
O texto da nova
Constituição, em seu art. 225, no que se refere à proteção ao meio ambiente,
declara que todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever
de defendê-lo e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Como o meio ambiente é declarado bem de uso comum do
povo, integra, necessariamente, o patrimônio público, em seu sentido mais
abrangente, que ultrapassa o mero conceito de que o patrimônio público é o
conjunto de bens estatais.
A ação popular, aqui, acaba por ter o mesmo objeto da
ação pública civil (art. 1º, inciso I, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de
1985), com a só diferença que será intentada por cidadão, em defesa de
interesse difuso e público, enquanto aquela é para a legitimação do Ministério
Público e de entidades públicas e privadas que estejam constituídas há mais de
ano e que tenham, entre suas finalidades institucionais, a proteção do meio
ambiente.
3.4. Anulação de ato contra o patrimônio
histórico e cultural
Aplica-se, também neste item, o comentário feito
acima, inclusive quanto à integração do patrimônio histórico e cultural no
conceito mais amplo de patrimônio público e no sentido de que, também, tal bem
inclui-se naqueles defendidos através da ação pública civil (art. 1º, ‘a’,
inciso III, da Lei nº 7.347/85).
4. LEGITIMADO ATIVO
Legitimado ativo para a ação popular constitucional é o
cidadão, isto é, aquele que, nos termos da Lei nº 4.717/65, é detentor do status de cidadania, a qual se comprova com o título eleitoral ou
com documento que a ele corresponda.
Cidadão, para os fins da legitimatio ad causam para
a ação popular é o eleitor, isto é, aquele inscrito na Justiça Eleitoral e
habilitado para o exercício do direito de votar, ainda que não tenha aptidão
para ser votado ou eleito.
Assim, se o jovem de 16 a 18
anos de idade está inscrito como eleitor, tem legitimidade para ação popular, o
que compreende, também o seu poder de constituir advogado através de mandato,
ainda que não tenha ele plena capacidade civil. Há quem entenda que a
capacidade de estar em juízo dependerá da capacidade civil, o que conduz à
situação absurda de o jovem ser capaz de votar e escolher os seus
representantes e não tenha capacidade de impugnar os atos que lesionem os bens
protegidos pela ação popular.
É aplicável a Súmula 365 do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a pessoa jurídica não tem
legitimidade para propor a ação popular, nem o terá órgão público, inclusive o
Ministério Público, salvo a este o dever de atuar em substituição ao autor
contumaz, como se prevê na lei específica da ação popular.
A legitimidade constitucional
para a ação popular é do cidadão, descabendo ao juiz cassar tal legitimidade
sob o argumento de que o interesse a ser defendido pelo cidadão não se mostra
com olímpica pureza de propósitos.
Ainda assim, a causa de pedir
não pode ser percebida simplesmente pelo seu aspecto formal:
A teoria da razão suficiente ensina-nos que nada no universo acontece
por si mesmo (causa sui)... Sem
razão suficiente, qualquer manifestação de vontade é tão inconcebível como um
movimento da matéria. Entender a liberdade da vontade no sentido de que a
vontade possa manifestar-se espontaneamente, sem um motivo determinante, é
acreditar que com efeito o barão de Munchaüsen se tirou de um atoleiro puxando
pelo próprio topete.[7]
Comentando sobre a impossibilidade do interesse ser
imparcial, o signatário já teve a
oportunidade de observar:[8]
Não poucos julgadores deixam escapar, ao decidirem ações em que o
cidadão ou a entidade privada atua no interesse público, que estão frustrados
pelo que entendem ser a parcialidade do interesse – por exemplo, é muito comum
que em ação popular seja o autor o desafeto político do agente público que
teria cometido o ato lesivo. Ora, o interesse é sempre parcial pois parte é aquele que tem participação no interesse. Não se pode confundir a
motivação com o interesse embora toda ação humana tenha um motivo... Não há tal
imparcialidade pretendida no agir individual: “A satisfação que espera aquele
que quer é o fim de seu querer. Nunca a ação em si mesma é um fim, mas
simplesmente um meio de o atingir. Em verdade, aquele que bebe quer beber, mas
só quer beber para alcançar o resultado que desse fato espera. Por outras
palavras: em cada ação nós queremos, não essa mesma ação, mas somente o efeito
que dela nos resulta. Isto equivale a dizer que em toda e qualquer ação nós
apenas miramos a alcançar o fim dela”(Rudolf von Ihering).
5. LEGITIMADO PASSIVO
É perfeitamente
aplicável o disposto no art. 6º da Lei nº 4.717/65: A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as
entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o
ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra
os beneficiários diretos do mesmo. § 1º Se não houver beneficiário direto do
ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta
somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.
§ 2º No caso de que trata o inciso II, ítem
“b”, do art. 4º , quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação,
citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades
referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os
beneficiários da mesma.
§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou
de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de
contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure
útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a
produção da prova e promover a responsabilidade civil ou criminal dos que nela
incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato
impugnado ou dos seus autores.
§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou
assistente do autor da ação popular.
6 . O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Pelo dispositivo acima
transcrito, vê-se que cabe ao Ministério Público o papel de custos legis na ação popular, em face do interesse em
disputa.
Vale ressaltar que a parte final
do § 4º do art. 6º da Lei nº 4.717/65 já está revogada pela Lei Orgânica do
Ministério Público (Lei Complementar Federal nº 40/81) e, agora, pelo disposto
no art. 127 da Constituição, que lhe assegura o papel constitucional de defesa
dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como a autonomia
funcional.
Em face da Lei nº 4.717/65, em caso de contumácia autoral,
e não havendo outro cidadão no pólo ativo, o Ministério Público assume papel de
substituto do autor, ou mais especificamente, o de verdadeiro substituto
processual.
7. PROCEDIMENTO
Para a ação popular, é aplicável
o procedimento previsto na Lei nº 4.717/65, inclusive quanto aos efeitos da
decisão judicial quando houver improcedência por insuficiência de prova.
O procedimento ou rito da ação
popular qualifica-se como ordinário, a despeito dos diversos incidentes
próprios, como, por exemplo, a substituição do autor contumaz por outro cidadão
e, caso ninguém se apresente, o pólo ativo da ação passará a ser ocupado pelo
Ministério Público.
Relevante no procedimento da ação popular é o julgamento secundum
eventus litis, isto é, o juiz poderá julgar improcedente a demanda com
a nota de insuficiência de provas, decisão que não terá, assim, trânsito em
julgado material, a admitir que nova demanda possa ser ofertada com os mesmos
pedidos e causa de pedir.
8. GRATUIDADE
A Constituição, no art. 5º,
inciso LXXIII, expressamente exclui o autor do pagamento das custas judiciais e
do ônus da sucumbência.
A isenção das custas judiciais abrange não só as custas
propriamente ditas, mas também a taxa judiciária e demais despesas, inclusive
perícias e oitiva de testemunhas. Não há como dar sentido estrito à expressão
custas judiciais sob pena de se tornar, até mesmo, inócua e, assim,
impossibilitar a demanda que, reafirme-se, visa à satisfação de interesse
público ou coletivo e não de interesse privado, pelo que não pode o autor arcar
com os ônus do ingresso em juízo.
Note-se que o inciso LXXVII do art. 5º diz que serão
gratuitos, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania e,
entre os atos da cidadania, no sentido estrito, está, exatamente, o de
fiscalizar a atuação do Poder Público.
Em face da nova redação do inciso LXXIII do art. 5º,
tornar-se-á sem objeto a disposição do art. 12 da Lei nº 4.717/85, que manda
que o juiz condene os réus a restituir ao autor da ação popular as despesas que
adiantou.
Se o autor necessitar de advogado e não puder contratar
um profissional, poderá exigir a prestação de serviço através de Defensor
Público, nos termos dos arts. 5º, LXXIV,
e 134.[9]
Comprovada a má-fé autoral, com o ingresso da ação com animus
emulativo, deverá o mesmo arcar com as despesas, nos termos do art. 20
do Código de Processo Civil.u
[1] Rudolf Von Ihering, “O espírito do Direito Romano”, tradução por Rafael Benaion, Rio de
Janeiro, Alba, 1943, v. I, p. 150.
[2] Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda,
“Comentários à Constituição de 1967, com a EC nº 1/69”, São Paulo, Revista dos Tribunais, 6 tomos, 1974,
2ª edição, tomo V, p. 640.
[3] Art. 1° Os atos de improbidade praticados
por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da
receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também
sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o
patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
[4] Dispõe a Lei Complementar nº 101, de 4 de
maio de 2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a
responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências: Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece
normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal,
com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.§ 1o
A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente,
em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das
contas públicas, mediante o cumprimentode metas de resultados entre receitas e
despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de
receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras,
dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por
antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar. §
2º As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios. § 3º Nas referências: I - à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos: a) o Poder
Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o
Poder Judiciário e o Ministério Público; b) as respectivas administrações
diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes; II - a
Estados entende-se considerado o Distrito Federal; III - a Tribunais de Contas
estão incluídos: Tribunal de Contas da União, Tribunal de Contas do Município.
[5] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 7ª ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1979, p. 72.
[6] J. Batista Machado, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, 3ª reimpr.,
Coimbra, Livr. Almedina, 1989, p. 61.
Rudolf von Ihering, A evolução do Direito (Der Zweck im Recht), Salvador, 1953, p. 29.
[8] Nagib Slaibi Filho,
Sentença cível - fundamentos e técnica,
3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, pp. 19/20
[9] No Estado do Rio de
Janeiro, que há décadas conta com excelente Defensoria Pública, muito se
discutiu na década de 70 se poderia o Defensor Público atuar como defensor
dativo do cidadão para a propositura da ação popular ou mesmo de interesses
outros (como mandado de segurança) em face do próprio Estado do Rio de Janeiro
e de seus agentes, pois muitos diziam que o ocupante do cargo de Defensor
Público era funcionário do Estado e assim estaria proibido pela Lei da Ordem
dos Advogados do Brasil de advogar contra o Poder Público... Vê-se, assim, que
naquela época havia confusão entre os papéis do Defensor Público e do Advogado,
o que, no regime da Constituição de 1988, não se pode mais vislumbrar.
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