PRINCÍPIO DA NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO
Significado e implicações
O princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere, nemo
tenetur ipsum accusare, privilegie against self-incrimination etc.),
inerente à ampla defesa e à presunção de inocência, assegura ao suposto autor
de crime (investigado, denunciado, testemunha) o direito de não produzir prova
contra si mesmo[1].
Significa que o possível acusado de infração penal pode (livremente)
colaborar ou não colaborar com a investigação, já que é sujeito de direito e
não simples objeto da prova; mas, se não quiser cooperar, ninguém poderá
obrigá-lo a tanto, razão pela qual, quando houver ilegal constrangimento, a
confissão ou prova assim obtida será ilícita e arbitrária a eventual prisão.
Embora a Constituição (art. 5°, LXIII) se limite a dizer que o “preso
será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”, o
direito ao silêncio constitui apenas uma das possíveis manifestações do
princípio, não a única, talvez nem a mais importante, inclusive.
O nemo tenetur tem caráter essencialmente negativo,
pois consagra um direito de não fazer, de não colaborar, mas não um direito de
fazer; é assegurada, por conseguinte, uma omissão, não uma ação. Justo por
isso, não se presta a justificar condutas como destruição de provas (queima de
documentos, remoção de sangue do local do crime etc.). Não fosse assim, seria
possível (em tese) invocá-lo para legitimar os mais diversos crimes, a exemplo
da morte da testemunha que presenciou o homicídio e a respectiva ocultação do
cadáver.
Com relação à incidência no direito civil, a eventual recusa do réu em
se submeter ao exame de código genético gera presunção legal de paternidade
(Lei n° 12.004/2009), a qual não incide no processo penal, por força
(inclusive) do princípio do estado de inocência.
Quanto às atuais implicações penais e processuais penais, há um certo
consenso no sentido de que o princípio compreende: 1)o direito ao silêncio,
preso ou solto o investigado (CF, art. 5°, LXIII; CPP, art. 186, parágrafo
único[2]),
podendo, inclusive, responder a certas perguntas e não responder a outras,
silêncio que não pode ser interpretado em seu desfavor, nem implica confissão;
2)a necessidade de ser previamente informado dessa garantia; 3)privilégio de
não prestar juramento ou compromisso de dizer a verdade; 4)o direito de se
recusar a entregar documentos e de praticar qualquer comportamento ativo que o
incrimine (fornecer material grafotécnico etc.); 5)a recusa de participar de
reconhecimento, acareação ou reprodução simulada dos fatos; 6)o direito de ser
dispensado do interrogatório (CPP, art. 457, §2°, final); 7)a vedação de
perguntas capciosas ou em tom de ameaça que induzam o indivíduo à confissão ou
delação; 8)o direito de não se submeter ao teste de alcoolemia (exame do bafômetro)
nos delitos de trânsito; 9)a possibilidade de invocação do princípio perante
qualquer juízo ou autoridade pública, cível ou criminal, policial ou
parlamentar; 10)a não caracterização dos delitos de falso testemunho,
desobediência ou desacato, quando no exercício estrito do privilégio; 11)a
disponibilidade da garantia pelo colaborador na forma do art. 4°, §14, da Lei
n° 12.850/2013[3];
12)a ilegalidade de toda prisão fundada na recusa de colaborar com a
investigação; 13)apesar do direito ao silêncio, o investigado ou acusado tem o
dever de se identificar pelos meios legais, revelando nome e apelidos etc; 14)a
legalidade das provas não invasivas, isto é, que não ofendam a integridade
física do suspeito ou que não dependam de ação do indivíduo, com ou sem sua
anuência, a exemplo de inspeções ou verificações corporais e coleta de material
orgânico por ele descartado (v.g., sêmen contido em camisa de vênus, saliva em
copos, cigarros etc.).
A doutrina diverge, porém, sobre diversos temas, tais como: 1)
possibilidade de recusar-se a fornecer material biológico para obtenção de
perfil genético nos termos da Lei n° 12.654/2012, para fins de identificação
criminal; 2) implicações das declarações falsas ou mentirosas; 3) legitimidade
da condução coercitiva do investigado ou acusado.
Questões controvertidas
Coleta de material genético
Todos somos passíveis de identificação civil na forma da Lei n°
12.037/2009, que dispõe sobre os meios ordinários de identificação (carteira de
identidade, passaporte etc.). Já a identificação criminal, isto é, para fins de
investigação criminal, é uma forma extraordinária de identificação e pressupõe
a impossibilidade de identificação pelos meios comuns ou quando houver dúvida
sobre a identidade do indivíduo.
Assim, sempre que for possível a identificação civil, é vedada a
identificação criminal, como dispõe a Constituição, cujo art. 5°, LVIII, diz
que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal,
salvo nas hipóteses previstas em lei”. Nesse contexto, a coleta de material
genético introduzida pela Lei n° 12.654/2012 é uma forma excepcional de
identificação criminal. Não é, pois, ou não o é ainda, uma forma de identificação
civil, embora possa vir a ser no futuro[4].
Além disso, a identificação criminal (datiloscópica, fotográfica, coleta
de material biológico etc.) é admitida quando for imprescindível à investigação
criminal e só é possível por meio de decisão judicial fundamentada (reserva de
jurisdição). Mais: a coleta de material biológico ou de perfil genético só
poderá ocorrer durante o inquérito policial ou processual penal, a requerimento
da acusação ou da própria defesa.
Também os condenados por crime doloso praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa (homicídio doloso, estupro etc.) e hediondos (Lei n ° 8.072/90,
art. 1°) serão necessariamente submetidos à identificação do perfil genético,
mediante extração de DNA. A identificação será armazenada em banco de dados
sigiloso, e poderá ser acessada, mediante decisão judicial, pela autoridade
policial para fins de investigação.
A questão que se impõe é: quando o investigado, réu ou condenado se
opuser à coleta de material genético (coleta de sêmen, sangue, suor e lágrima
etc.), é possível fazê-lo à força?
De um modo geral, a doutrina responde afirmativamente, invocando o
princípio da proporcionalidade[5].
O STF já teve ocasião de julgar – em causa cível e antes do advento da
Lei n° 12.654/2012 -, no sentido de que o acusado não está obrigado a se
submeter a exame de DNA. Na ocasião o Ministro Marco Aurélio assinalou[6]:
Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e
explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade
do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de
obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de
paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório,
“debaixo de vara”, para coleta do material indispensável à feitura do exame
DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a
dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das
questões ligadas à prova dos fatos.
Temos que a razão está com a doutrina minoritária. Como observa Renato
Brasileiro de Lima, “em se tratando de prova invasiva ou que exija um
comportamento ativo, não é possível a produção forçada da prova contra a
vontade do agente. Porém, se essa mesma prova tiver sido produzida, voluntária
ou involuntariamente pelo acusado, nada impede que tais elementos sejam
apreendidos pela autoridade policial. Em outras palavras, quando se trata de
material descartado pela pessoa investigada, é impertinente invocar o
princípio nemo tenetur se detegere. Nesse caso, é plenamente
possível apreender o material descartado, seja orgânico (produzido pelo próprio
corpo, como saliva, suor, fios de cabelo), seja inorgânico (decorrentes do
contato de objetos com o corpo, tais como copo, ou garrafas sujas de saliva
etc.). Exemplificando, se não é possível retirar à força um fio de cabelo de um
suspeito para realizar exame de DNA, nada impede que um fio de cabelo desse
indivíduo seja apreendido em um salão de beleza”[7].
Com efeito, o princípio da proporcionalidade há de incidir, no processo
penal, não para relativizar garantias, mas, ao contrário, para proteger o
indivíduo contra eventuais excessos do poder punitivo. Logo, ainda que haja
consentimento válido para tanto, a extração de material biológico há de ser
admitida apenas para crimes especialmente graves e desde que não existam meios
menos invasivos de produção da prova. Tampouco será tolerada quando puser em
risco a vida, a saúde ou a integridade física do investigado.
Se quisermos tratar o acusado como sujeito de direito, e não como objeto
da prova, a coleta de material biológico nunca poderá se realizar à força. O
investigado, réu ou condenado, portanto, pode legitimamente recusar-se a se
submeter a essa pequena tortura. Como escrevem Augusto Silva Dias e Vânia Costa
Ramos[8]:
Em nosso entender, a dignidade da pessoa humana e suas explicitações
representadas pelos direitos à integridade pessoal, à liberdade, à intimidade e
à não-autoincriminação, fazem barreira à transformação da pessoa, dentro e fora
do processo penal, em objecto ou banco de prova e à consecução de finalidades
de eficiência processual (a “procura da verdade material” a que se refere o
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto) por essa via. Quer essa coisificação
se traduza na extracção coactiva de declarações, como acontece com a tortura,
ou na recolha de ar expelido, de saliva, de sangue ou urina. Todos são
segmentos da corporeidade que formata a condição humana e constitui o suporte
biológico da unidade ética que cada pessoa é. O respeito pela dignidade intrínseca
àquela condição e a esta unidade impõe que esses ‘pedaços de si’ não sejam
obtidos à revelida da sua vontade.
Possíveis implicações de uma falsa declaração
Há quem defenda ser possível majorar a pena quando o réu mentir em
juízo, pois, ao assim agir, violaria o dever de lealdade processual[9].
Temos, porém, que tal não é possível, visto que: 1)o dever de dizer a verdade
só pode ser imposto a testemunha, perito etc., os quais responderão, em tese,
por crime de falso testemunho (CP, art. 342); 2)o direito à ampla defesa
permite a alegação de toda e qualquer tese, por mais inverossímil ou mesmo
imoral; 3)mentir (na condição de réu) não é crime; tampouco a mentira pode
justificar a aplicação de pena ou acréscimo de pena; 4) o só fato de mentir em
juízo não diz absolutamente nada sobre a personalidade ou a conduta social do acusado;
5)a mentira não é em si mesma condenável, assim como a verdade não é em si
mesma louvável, tudo dependendo do contexto e das motivações subjacentes[10];
6)o interrogatório é essencialmente um meio de defesa.
Já Carrara assinalara que o réu tem o direito de se calar sem que isso
implique qualquer prejuízo ou circunstância agravante por se negar a responder[11].
Mais recentemente Ferrajoli afirma que o princípionemo tenetur se
detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório e dela se
seguem, como corolários, além do direito ao silêncio, a faculdade de o imputado
faltar com a verdade em suas respostas[12].
Apesar disso, quando houver atribuição falsa de crime a outrem, o agente
poderá responder, entre outros, por crime de calúnia, denunciação caluniosa ou
autoacusação falsa (CP, arts. 138, 339 e 341). Aliás, de acordo com a Súmula
522 do STJ, a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade
policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.
É que, conforme vimos, o nemo tenetur tem implicações
essencialmente negativas (direito ao silêncio, direito de não colaborar etc.),
e não positivas, de praticar determinadas ações.
É certo, ainda, que o colaborador poderá responderá pelo crime do art.
19 da Lei n° 12.850/2013 (colaboração caluniosa)[13].
Condução coercitiva
De acordo com o art. 260 do CPP, se o acusado não atender à intimação
para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não
possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Inicialmente, é de ver que, se não houver prévia intimação do réu e,
pois, efetiva recusa de participar do ato, a condução será manifestamente
ilegal.
Ademais, parece que, como o interrogatório no sistema atual, constitui,
essencialmente, uma oportunidade de o réu exercer seu direito de defesa, não
faz sentido algum constrangê-lo a tanto, isto é, obrigá-lo a comparecer ao ato.
O que de fato importa, para exercício do contraditório e da ampla defesa, é que
seja intimado na forma da lei e avalie se deve ou não comparecer ao
interrogatório ou outro ato processual, se deve ou não fazer uso do direito ao
silêncio etc. Consequentemente, qualquer ameaça ou constrangimento no sentido
de fazê-lo comparecer ao ato contra a sua vontade será ilegal, abusivo.
Em suma, a condução coercitiva viola o nemo tenetur, como
ensina Fernando da Costa Tourinho Filho[14]:
Se o acusado tem o direito de constitucional de permanecer calado, por
óbvio não se justifica a condução coercitiva para que se proceda a
interrogatório. Parece mesmo que o art. 260 tinha importância antes de a
Constituição haver consagrado o direito ao silêncio, para que o Juiz pudesse
valer-se das regras do art. 186, última parte, e 198, ambos do CPP. Tendo tais
normas sido revogadas, parece claro que com elas também desapareceu, no particular,
a razão da condução coercitiva. É verdade que o art. 260 cuida também da
necessidade da presença do acusado para um reconhecimento, acareação ou
qualquer ato sem que ele não possa ser realizado. Quanto ao reconhecimento ou
acareação, sabe-se que o réu não está obrigado a fornecer prova contra si
mesmo, e, desse modo, injustificável seria a condução coercitiva.
Notas e Referências:
[1] O princípio foi previsto na Constituição da
Virginia (1776), cujo artigo 10 dizia que o investigado “Não pode ser forçado a
produzir provas contra si próprio; e nenhum indivíduo pode ser privado de sua
liberdade, a não ser pôr um julgamento dos seus pares, em virtude da lei do
país”; e também na Quinta Emenda à Constituição americana (1791), que diz que a
pessoa em nenhum caso criminal poderá ser compelida a ser testemunha contra si
mesma. Atualmente está previsto em diversos tratados internacionais, a exemplo
do Pacto de São José da Costa Rica (art. 8°, §2°, g) e do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.3, g).
[2] Art. 186. Depois de devidamente qualificado e
cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz,
antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não
responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que
não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
[3] O art. 4°, §14, da Lei, dispõe que: “Nos
depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor,
ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a
verdade.”
[4] Propondo a ampliação dos meios de
identificação civil para todos os brasileiros, inclusive por meio da coleta de
material biológico, Guilherme de Souza Nucci. Leis penais e processuais penais
comentadas, v.2. São Paulo: RT, 2012.
[5] Nesse sentido, Augusto Silva Dias e Vânia
Costa Ramos. O direito à não auto-inculpação (nemo tenetur se ipsum accusare)
no processo penal e contra-ordenacional português. Coimbra: Coimbra editora,
2009. Assim também, Maria Elizabeth Queijo, “o nemo tenetur se detegere,
como outros direitos fundamentais, não é absoluto, devendo coexistir no
ordenamento jurídico com outros direitos e valores, como a paz social e a
segurança pública, igualmente tutelados (limites implícitos e imanentes). Por
isso, admitem-se restrições ao referido direito, em caráter excepcional, que
deverão ser operadas sempre por lei, estrita e prévia, que atenda ao princípio
da proporcionalidade, sob pena de inconstitucionalidade.” O direito de
não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2012, p.485.
[7] Manual de direito processual penal.
Salvador: juspodivm, 2016, p.80. No mesmo sentido, Thiago Ruiz (a
prova genética no processo penal. São Paulo: Almedina, 2016, p. 128), para quem
“…para aceitar como lícita a prova extraída corporalmente deve existir a
conformação do acusado, e mais, para o consentimento ser válido, é necessária a
presença de um advogado no momento da aquiescência do acusado em ceder ser
material genético e que seja assegurado o direito à informação sobre os direitos
do acusado, principalmente o direito à não autoincriminação. Posto que, no
sistema acusatório contemporâneo, o acusado é um sujeito de direitos e
não um objeto da prova. Ademais, a determinação compulsória para a colheita de
prova no corpo do acusado ofende os direitos fundamentais e garantias que lhe
respaldam, como a intimidade, a integridade física, a dignidade da pessoa
humana e o direito à proteção dos dados pessoais, o último, em razão da
possibilidade de acesso ao segredo genético do indivíduo, isto se a técnica
utilizada pelo perito recair sobre o DNA codificante”.
[8] O direito à não auto-inculpação (nemo
tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional
português. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p.31.
[9] Nesse sentido, Vladimir Aras (A mentira do
réu e o art. 59 do CP, in Garantismo penal integral. São Paulo:
Gen/Atlas, 2015, p. 298/9): “O ordenamento jurídico brasileiro premia a
verdade e repudia a mentira. Embora não seja crime mentir em
sua própria defesa, a mentira do réu (diferentemente do seu silêncio) pode ser
considerada em seu desfavor, retirando a credibilidade da tese defensiva, assim
como pode redundar no reconhecimento de conduta social ou personalidade
antiética, no exame dos requisitos subjetivos dos institutos regulados nos
arts. 44, inciso III (substituição de pena), 59, inciso II (cálculo da
pena-base), e 77, inciso II (sursis), do Código Penal, e no art. 89 da
Lei n° 9.099/1995 (suspensão condicional do processo). Mais adiante: “Não
se quer tipificar a mentira do réu. Não se pretende que o acusado mendaz possa
vir a ser condenado por falso testemunho. Isso é desnecessário e
desproporcional. Mas quer-se fazer ver que o réu não tem o direito ou
a faculdade de enganar, iludir ou fraudar o processo, seja por mentiras
documentais ou por mentiras verbais. Tem o acusado o direito de silenciar e
isso é suficiente para a sua defesa, pois conclusão adversa alguma pode ser
extraída daí. Se mentir e ficar evidenciado, por ocasião da sentença, que o réu
teve a intenção de malbaratar o desfecho do processo e tumultuá-lo com
inverdades, para impedir a justa solução da causa (que pode ser a condenação),
esse seu comportamento processual deverá ser levado em conta pelo juiz, segundo
sua livre convicção motivada”.
[10] Como disse Nietzsche, “no fundo, todas as
grandes paixões são boas se se lhes dá boa direção e carreira; a cólera, o
prazer, o temor, o ódio, a esperança, o triunfo, a desesperação ou a crueldade.
(…) Desde o momento em que se nega o Deus do ideal ascético, há que propor este
problema do valor da verdade. A vontade da verdade necessita de uma crítica; é
preciso pôr em dúvida o valor da verdade” (A Genealogia da Moral. São
Paulo: Centauro, 2002, p. 97 e 106).
[13] O art. 19 da Lei dispõe: Imputar falsamente,
sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa
que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização
criminosa que sabe inverídicas:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Paulo de Souza Queiroz é doutor em Direito (PUC/SP), Membro do MPF
e Professor da UnB – Universidade de Brasília.
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