FRAUDE
CONTRA CREDORES NO DIREITO BRASILEIRO
1. FRAUDE
CONTRA CREDORES
A “fraude
contra credores” é a prática maliciosa de atos, pelo executado, que desfalcam
seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas, em
detrimento dos direitos creditórios alheios. Este tipo de fraude somente é
atacável por “ação pauliana”.
Segundo
Maria Helena Diniz é o “defeito do ato jurídico consistente na diminuição
dolosa do patrimônio do devedor, promovida por este no intuito de prejudicar
seus credores”.
A actio
pauliana “... visa revogar o negócio lesivo aos interesses dos
credores, através da reposição do bem no patrimônio do devedor...” [3].
A fraude
contra credores ocorre entre particulares, no âmbito do direito privado, sendo
tratada pelo Código Civil nos art. 106 a 113.
A “Fraude contra
credores” ou “fraude pauliana”, vem positivada no Código
Civil, no seu Livro III (Dos Fatos Jurídicos) – Capítulo IV (Dos defeitos do
negócio jurídico) – Seção VI (Da fraude contra credores), nos artigos 158 ao
165.
Tem sua
definição no caput do art. 158, in verbis:
“Art. 158. Os negócios de
transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já
insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão
ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. ”
Existem
dois requisitos para que o credor pleiteie o reconhecimento da alienação ou
oneração fraudulenta em prejuízo da satisfação do seu crédito, quais sejam: a)
o dano (eventus damni); e, b) a fraude (consilium
fraudis).
O primeiro requisito, é um requisito
subjetivo, consistindo “na diminuição patrimonial provocada pelo devedor,
de modo que em virtude dela o seu ativo passe a ser menor que o passivo” [5], ou seja, o “... dano consiste na insuficiência de bens
no patrimônio do devedor para satisfazer os seus credores; a fraude é o
conhecimento, ou previsão, do dano causado”
Para
Alexandre Freitas Câmara, “tal diminuição patrimonial deve ter como
consequência, para que fique configurada a fraude, uma situação econômica de
insolvência, ou seja, é preciso que o devedor não mais tenha em seu patrimônio
bens suficientes para garantir o cumprimento da obrigação”.
O segundo
pressuposto está consubstanciado com a intenção de fraudar (consilium
fraudis), a qual poderia ser configurada somente “... quando ele
tivesse conhecimento do desequilíbrio patrimonial do alienante...”,
justificando assim, a sanção aplicada, qual seja a “ineficácia parcial
do ato e responsabilidade pela obrigação do devedor”.
O ônus de
provar o prejuízo e a insolvência do devedor, proveniente da alienação ou
oneração realizada, e o conhecimento desta situação pelo terceiro adquirente,
será do credor, admitindo-se ampla utilização dos meios de
provas [9]. Nos termos do art. 161, do Código
Civil, o reconhecimento e seu, posterior, desfazimento, deverá ocorrer em ação
própria (“Ação Pauliana”).
Destarte,
dado os requisitos é natural, portanto, que se entenda pelo cabimento ao
exequente do “... ônus de provar não só a fraude como ainda a
insolvência do devedor alienante (CPC, art. 333, inc. I)”.
A
existência destes dois requisitos, ao contrário do que ocorre com a fraude
de execução (na qual, somente é exigido o “eventus damni”), se
justifica porque o ato fraudulento praticado pelo devedor, prejudica de modo
particular o exequente (uti singulis) [11]
Há uma
exceção com relação ao requisito da intenção em fraudar (consilium
fraudis) neste tipo de fraude. É a transmissão de bem a título gratuito.
Desta maneira afirma Alexandre Freitas Câmara que “... sendo o ato
fraudulento praticado a título gratuito (por exemplo, uma doação), não se deve
cogitar da verificação do intuito fraudulento, que se presume de forma
absoluta.”.
No caso
de atos onerosos, é indispensável “o potencial conhecimento [do
devedor] de que seu ato o tornará insolvente”, exigindo-se do terceiro
adquirente “que este tenha conhecimento (efetivo ou presumido) da
condição de insolvência a que se reduzirá o devedor com aquela alienação.”.
Contudo, alerta Marcelo Roberto Ferro que nem
toda doação consubstancia o “eventus damni”, justificador da
sua revogação, haja vista que podem ser incluídas no mesmo rol aquelas doações
as quais impliquem em comprovada lesão à garantia patrimonial do devedor, em
detrimento do crédito do credor[14].
De modo geral, os negócios
jurídicos ou atos dispositórios possuem o efeito primário e
o efeito secundário.
Um juiz ao ser convocado pelo
credor a se manifestar sobre suposta fraude contra credores, esta decisão
incidirá, caso dê procedência ao pleito, para a maioria da doutrina e
jurisprudência, sobre os efeitos secundários, isto é, aqueles
ligados à responsabilidade patrimonial do bem.
Há uma
forte discussão se a fraude contra credores seria um ato anulável, porém esta
não é uma posição correta para alguns autores. Podemos iniciar dizendo que os
atos jurídicos são vistos sob três planos: existência, validade e
eficácia. Os defensores que afirmam ser anulável a
alienação fraudulenta veem o vício como sendo do plano da validade (ato
anulável, portanto inválido). Por outro lado, parte da doutrina, inclusive o
autor Alexandre Freitas Câmara, posiciona-se no sentido de que ali haveria um
vício sob o plano da eficácia.
Cândido
Rangel Dinamarco entende que neste caso haveria uma ineficácia
relativa do ato de disposição, correspondendo à chamada inoponibilidade do
negócio, ou seja, “ao comprador do bem, na hipótese de sobre este
incidir alguma constrição judicial em virtude de execução movida pela vítima da
fraude, de nada valerá a alegação de ser ele o dono hoje e não mais o vendedor” [17]. Afinal, a alegação de que o bem não mais faz parte
do patrimônio do devedor não é cabível.
Neste sentido é a doutrina de
Alexandre F. Câmara, dizendo que: “Esta situação [ineficácia
relativa] se dá quando o ato, embora válido e, em princípio, apto a
produzir seus efeitos normais, é ineficaz em relação a certa pessoa, estranha
ao ato.” ( v.g..: art. 52 Lei de Falências).
Por outro lado, representando
outra parte da doutrina, Moacyr Amaral Santos pensa serem os atos
praticados ANULÁVEIS, nos termos dos artigos 158 e 159, do Código
Civil, revogados mediante ação denominada pauliana ou revogatória.
Indo ao
encontro do pensamento de Moacyr Amaral, segue posicionamento de Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“Caso se desse à fraude contra
credores o tratamento da ineficácia, reconhecida essa, o bem alienado
continuaria no patrimônio do adquirente, fazendo com que apenas aquele que
entrou com a ação pauliana tivesse o benefício do reconhecimento da ineficácia,
mantendo-se íntegro o ato fraudulento em face dos demais credores. Por essa
razão é que o CC 165 determina que, procedente o pedido pauliano, ou seja,
‘anulado’ o negócio jurídico fraudulento, o bem objeto do negócio retorna ao
patrimônio do devedor, protegendo-se ‘todos’ os credores” [20].
Para
ilustrar, há alguns anos o E. Superior Tribunal de Justiça entendia pela
anulabilidade das alienações fraudulentas, incidentes em fraude contra
credores
Somente
“... se consideram vítimas da fraude aqueles que, no momento da alienação,
estivessem em situação de legítima expectativa no patrimônio do devedor como
lastro de garantia de um crédito”.
Mesmo que considerado insolvente,
não quer dizer que todos os atos de disposição de bens configurem fraude a
credores ou à execução, apenas quando o devedor alterar o equilíbrio entre ele
e o credor, ou seja, quando estas disposições afetarem a garantia do crédito exequendo.
Nas
palavras de Dinamarco:
“Isso significa que: a) ou o
estado de insolvência já existia ao momento do ato fraudulento e este,
agravando o desequilíbrio, é suscetível de ineficácia porque desfalca a já
insuficiente garantia dos credores; b) ou a insolvência tem nele a sua causa
eficiente imediata e por isso o ato comporta a ineficácia. Se se trata de ato
praticado antes da insolvência e sem causar desde logo o desequilíbrio, é que,
como no texto está, ele deve permanecer eficaz e o bem ficar alheio à
responsabilidade”.
Para a análise da natureza da
sentença pauliana, segundo o autor Alexandre F. Câmara é necessário verificar
se a ineficácia é originária ou sucessiva. No primeiro caso, a
sentença será declaratória, se a segunda será constitutiva [25].
Será originária “... se
for possível, desde o momento em que o ato [fraude contra credores] é
praticado, fazer incidir sobre o bem alienado a atividade executiva” (v.g.:
caso de um bem que tenha sido alienado em fraude pauliana poder ser penhorado
independentemente da propositura da “Ação Pauliana”). Será sucessiva,
se “... o ato [for] capaz de produzir efeitos até que seja proferida a
sentença pauliana...”.
Ademais, a diferença repousa no
seguinte aspecto: na originária, após a geração do dano ao credor,
o efeito secundário da disposição é considerado ineficaz imediatamente;
na sucessiva, é indispensável que o credor prove o consilium
fraudis, através da actio pauliana,
sendo que a fraude somente poderá ser constituída por sentença.
Não é possível, deste modo, ser
de ineficácia originária, haja vista que o bem “... alienado em fraude
contra credores sai do patrimônio do devedor e, por conseguinte, fica fora do
campo de incidência do art. 591 do CPC.”. Este bem será considerado um “bem
passado”, e, como visto, a responsabilidade patrimonial somente alcança
os bens presentes e futuros, além de o art. 592, CPC, apenas permitir que a
atividade executiva recaia sobre os bens “alienados ou gravados com ônus real
em fraude de execução”.
Assim, a sentença pauliana é
constitutiva, possuindo o efeito de restaurar a incidência da atividade
executória sobre aquele determinado bem, fazendo surgir, portanto, uma
“situação nova”.
“A fraude pauliana não impede que
o ato produza os seus efeitos programados... e também não impede de pronto o
efeito secundário de excluir a responsabilidade patrimonial pelas obrigações do
devedor”.
O prazo para propor a ação
pauliana é prescricional de 4 anos, não podendo, posteriormente, portanto, ser
suprimida a eficácia do ato dispositivo.
Por fim, com relação às
legitimações, cabe fazer algumas ponderações.
a) Legitimidade
ativa
O art. 158, §2º, do Código
Civil [30], estabelece que apenas os credores “que
já o eram ao tempo” da fraude, tem legitimidade ativa. Os credores subsequentes
não teriam. A lei é silente a respeito dos anteriores.
O
sucessor do credor (sub-rogação) poderá ajuizar a ação pauliana, desde que o
crédito tenha se originado anteriormente ao ato de disposição ou oneração do
bem [31].
A sentença da ação pauliana, que
julga procedente a fraude, beneficia somente ao autor da demanda, ou a todos os
credores anteriores?
Para
Cândido R. Dinamarco, a resposta é simples. Somente os credores antecedentes à
alienação ou oneração do bem é legitimado a promover a respectiva ação, visando
tornar o negócio ineficaz. Cabe, por sua vez, a cada um pleitear em direito
próprio, segundo dispõe o art. 6º, CPC [32]. Por
conseguinte, cada demanda não pode ir além do pedido de benefício de seu autor,
e a lei não autoriza que a sentença favoreça a todos os que podiam vir a juízo
e não vieram, pois isso significaria julgar fora dos limites da demanda
proposta (ne eat judex ultra vel extra petita partium).
Contudo,
proposta a ação por apenas um dos legitimados (ou por alguns), nada obsta,
enquanto a fase procedimental o permitir, à intervenção litisconsorcial
voluntária dos demais, cada qual acrescendo o seu pedido individual e,
com isso, ampliando o objeto do processo pendente.
b) Legitimidade
passiva
O estudante do direito, de
pronto, diria ser o fraudador e o adquirente, os legitimados a figurar no polo
passivo da ação (litisconsórcio necessário). Entretanto, este não é o melhor
entendimento.
O ato de disposição fraudulento
em nada acrescerá ao patrimônio do devedor caso venha a ser sucessivamente
ineficaz, eis que o negócio jurídico não será anulado, hipótese esta que
reconstituiria o status quo ante, ou seja, o bem voltaria às mãos
do devedor.
Nada mais certo do que incluir o
adquirente no polo passivo, haja vista que é ele o interessado na solução do
litígio. Porque, em caso de procedência da ação pauliana (actio pauliana),
o bem adquirido poderá ser alvo de execução (responsabilidade patrimonial na
execução).
Não havendo motivos, portanto,
para o devedor integrar a ação, até porque mesmo que o juiz entenda pela
procedência do pedido do autor, somente o efeito secundário será tido como
ineficaz, permanecendo o efeito primário, qual seja a transmissão do domínio do
bem.
Existem
algumas peculiaridades específicas com relação à fraude contra credores (fraus
pauliana):
i. “A
sentença de procedência da ação pauliana não leva ao ‘cancelamento do registro’
do negócio imobiliário. ” ;
ii. Não
obstante o fato de o adquirente de boa-fé considerar-se legitimado a alienar ou
gravar o bem adquirido, o negócio poderá ser ulteriormente considerado
ineficaz, compelindo-o a sofrer as sanções judiciail;
iii. Eventual
saldo proveniente da execução do bem alienado fraudulentamente,
pertence ao adquirente, pois “... ele é que está suportando
patrimonialmente execução...”, ele tem propriedade sobre a coisa “...
e o princípio firme na matéria é o de que o saldo constitui parcela do próprio
bem penhorado”;
iv. Não
é possível ser alegada “fraude contra credores” nos embargos de terceiro, por
força da Súmula n.º 195, do Superior Tribunal de Justiça;
v. Está
estabelecido no art. 592, V, CPC [40], a
possibilidade de penhorar bens alienados em fraude de execução, devido aos seus
fortes danos. Porém, nos artigos 106 a 113, CC, não dizem o mesmo quanto aos
bens alienados ou onerados em “fraude contra credores”, afinal, para que o ato
perca eficácia, se faz necessário o registro da sentença de acolhimento
da actio pauliana, incluindo,
novamente, o bem ao acervo das responsabilidades patrimoniais pelas obrigações
do devedor.
ASSIS, Araken de. “Manual da execução”. São Paulo,
Ed. Revista dos Tribunais, 11ª ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma
Processual, 2007.
CÂMARA, Alexandre Freitas. “Lições de direito
processual civil, volume II”. Rio de Janeiro – 19ª ed. Lumen Juris, 2011.
DINAMARCO, Cândido Rangel. “Execução Civil”. São
Paulo – 8ª edição revista e atualizada – Malheiros Editora, 2002.
DINIZ, Maria Helena. “Dicionário Jurídico”. Obra em
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FERRO, Marcelo Roberto. “O prejuízo na fraude
contra credores”. Rio de Janeiro – Renovar, 1998.
HORCAIO, Ivan. “Dicionário Jurídico Referenciado”.
São Paulo, Primeira Impressão, 2007.
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de.
“Código Civil comentado” – 8ª ed. rev. atual. até 12.07.2011 – São Paulo,
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SANTINI, José Raffaelli. “Fraude à execução:
doutrina, prática, jurisprudência”, São Paulo, Ed. Universitária de Direito,
1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. “Primeiras linhas de
direito processual civil, volume 3” – São Paulo, Saraiva, 25ª ed. atual. por
Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen, 2011.
“[...] 2. A fraude contra credores não gera a
anulabilidade do negócio -já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante
poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram
vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de
se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o
próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos
credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art.106, par. único), não conduz a uma
sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia,
em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram
maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do
alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas.” (REsp 506312
MS. 1ª T. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 31.08.2006)
[19] TJ/SP. A 18ª Câmara de
Direito Público entende ser efeito da fraude de execução a ineficácia
do negócio jurídico, e na fraude contra credores, por sua vez, a
anulabilidade do ato de disposição, conforme segue:
EMBARGOS À
EXECUÇÃO - IPTU - FRAUDE À EXECUÇÃO -ILEGITIMIDADE PASSIVA - INOCORRÉNCIA -
PRESCRIÇÃO -INTERRUPÇÃO DO PRAZO PELO DESPACHO QUE ORDENOU A CITAÇÃO -
OCORRÊNCIA Diferentemente da fraude contra credores, que é causa de
anulabilidade do negócio jurídico (arts. 158 e 171, II, do CC), a fraude à execução gera,
apenas, a ineficácia da alienação em relação ao credor primitivo (arts. 592, V,e 593 do CPC), de forma que não há alteração
da propriedade de imóvel e, por consequência, da legitimidade passiva para o
pagamento do IPTU.O despacho ordenatório da citação interrompe o curso do prazo
prescricional- art. 174, parágrafo único, I, do CTN. Recurso Improvido.
(AI 654068520118260000 SP. Rel. Des. Carlos
Giarusso Santos. DJe 11/07/2011).
“Embargos de terceiro - fraude contra credores
consoante a doutrina tradicional, fundada na letra do código civil, a hipótese
e de anulabilidade, sendo inviável concluir pela invalidade em embargos de
terceiro, de objeto limitado, destinando-se apenas a afastar a constrição
judicial sobre bem de terceiro. De qualquer sorte, admitindo-se a hipótese como
de ineficácia, essa, ao contrario do que sucede com a fraude de execução, não e
originaria, demandando ação constitutiva que lhe retire a eficácia.”
[30] Art. 158, §2º, CC: “Só
os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação
deles.”
[32] Art. 6º, CPC: “Ninguém
poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei.”
[39] Súmula 195, STJ: “Em
embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.”
[40] Art. 592, V, CPC:
“Ficam sujeitos à execução os bens: V- alienados ou gravados com ônus real em
fraude de execução.”
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