DIREITO DAS COISAS
1) CONCEITO E OBJETO DO DIREITO DAS COISAS: Direito
das Coisas é o
ramo do
direito civil que regula o poder dos homens sobre os bens e as formas de sua
utilização. Dessa forma, o Direito das Coisas destina-se a regular as relações
das pessoas com as coisas.
2) DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS: Diferenças:
Direitos Reais
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Direitos
Pessoais
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Têm por objeto
a res (coisa);
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Podem ser exercidos contra a própria
pessoa;
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Prevalece o
Ter;
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Prevalece o fazer;
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Recaem sobre
coisas determinadas;
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Podem não recair sobre coisa certa;
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São de
enumeração legal taxativa;
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Ultrapassam a enumeração da lei;
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Se exercitam
contra todos;
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Pressupõem sujeito passivo discriminado;
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3) DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS: A
propriedade em sua plenitude
contém
diversos componentes a saber: o uso, o usufruto, etc; esses elementos que a
integram podem ou não estar reunidos nas mãos do proprietário, porque o Direito
os considera como suscetíveis de se constituírem em objeto próprio, destacável,
portanto, a hipótese em que conferem a um terceiro que não proprietário o
Direito específico sobre essa parte destacável.
3.a) Servidão - O imóvel que suporta a
servidão chama-se serviente. O outro, beneficiado, é dominante. Constituem
restrições que um prédio suporta para uso e utilidade de outro prédio,
pertencente a proprietário diferente. As servidões, como direitos reais,
acompanham os prédios quando são alienados.
3.b) Usufruto - É o direito de desfrutar
temporariamente de um bem alheio como se dele fosse proprietário, sem
alterar-lhe a substância. Usufrutuário é aquele ao qual é conferido o usufruto.
Nu-proprietário é aquele que confere o usufruto. Consiste na possibilidade de
retirar da coisa as vantagens que ela oferece e produz. Sua duração pode ser
vitalícia ou temporária.
3.c) Uso - É o direito de servir-se da coisa
na medida das necessidades próprias e da família, sem dela retirar as
vantagens. Difere do usufruto, já que o usufrutuário retira das coisas todas as
utilidades que ela pode produzir e o usuário não. 3.d)
Habitação - É um uso limitado,
porque referente apenas a um prédio de habitação. Consiste no direito de se
servir da casa residencial com sua família. É a faculdade de residir ou
abrigar-se em um determinado prédio. Tem por traço característico a gratuidade.
Tem por característica própria: o uso da casa tem de ser limitado à moradia do
titular e de sua família. Não pode este servir-se dela para o estabelecimento
de um fundo de comércio, ou de sua indústria; não pode alugá-la, nem
emprestá-la; ou serve-se dela para a sua própria residência e de sua família ou
desaparece o direito real.
3.e) Hipoteca
- É o direito real de garantia, ou seja, é a vinculação de um bem para
responder com o seu valor por uma dívida. Recai sobre os bens imóveis.
3.f) Penhor
- É a garantia real sobre bens móveis que ficarão em poder do credor, salvo
nos casos especiais de penhor rural.
3.g) Alienação
Fiduciária - É uma forma de garantia consistente na revenda, pelo
adquirente ao alienante, e no mesmo ato da compra, da coisa adquirida, ficando
apenas com a sua posse. Após complementação do pagamento, dar-se-á a
transferência da propriedade. É bastante utilizada nos contratos de
financiamento para aquisição de automóveis.
4) A POSSE: É o
exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. É
possuidor quem tem a disponibilidade da exteriorização da propriedade.
4.a) Modalidades de Posse: - Posse nova:
menos de um ano e um dia;
Posse velha: mais de um ano e um dia;
Posse direta: o possuidor detém a coisa;
Posse indireta: o possuidor não detém a
coisa;
Posse justa: não é violenta, precária ou
clandestina;
Posse injusta: é a posse violenta, precária ou
clandestina;
5) A PROPRIEDADE: A propriedade é um
direito complexo, contendo as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a
coisa sobre a qual incide; Trata-se de um direito absoluto, no sentido de
conferir ao titular a faculdade de disposição e o poder de decidir se deve
usá-la, abandoná-la, aliená-la ou destruí-la, ou ainda limitá-la. É perpétua,
pois sua duração é ilimitada, e é pessoal, pois consiste no poder de proibir
que terceiros exerçam sobre a coisa qualquer dominação.
DIREITOS DAS COISAS – POSSE
I. Introdução:
Direito das Coisas
é o conjunto das normas que regulam as relações jurídicas entre os homens, em
face às coisas corpóreas, capazes de satisfazer às suas necessidades e
suscetíveis de apropriação. No Direito das Coisas estudaremos o que,
modernamente, denominamos Direitos Reais. Os Direitos Reais, juntamente com os
Direitos Pessoais estão inseridos na categoria dos Direitos Patrimoniais.
Os Direitos
Reais atribuem ao titular poder de senhoria direto e imediato sobre a coisa. No
Direito Pessoal, o poder do titular atua sobre uma pessoa, o devedor, que lhe
deve fazer uma prestação de conteúdo econômico. Em ambos se configura uma
relação jurídica: no Direito Real, ela se estabelece entre seu titular e todas
as demais pessoas que, indistintamente, estão obrigadas (obrigação passiva
universal) a não praticar ato que o turbe na utilização de seu direito; no
Direito Pessoal, a relação jurídica é a que existe entre o titular do Direito
Subjetivo (o credor) e uma pessoa (o devedor).
Os Direitos
Reais estão protegidos por ações reais (actiones in rem) que se intentam, não
contra uma pessoa determinada (devedor),como sucede no Direito Pessoal, mas contra
quem quer que tenha turbado a sua utilização (erga omnes). Os Direitos Reais
outorgam ao titular a faculdade de seqüela, isto é, de perseguir a coisa nas
mãos de quem quer que a detenha e dão ao titular a faculdade de preferência, ou
seja, o poder de afastar todos aqueles que reclamem a coisa com base ou em
Direito Pessoal ou em Direito Real posterior ao dele.
Além disso,
vigora, em Direito
Romano, o princípio de que os Direitos Reais constituem um numerus
clausus (número fechado), isto é, só são Direitos Reais os criados pelas
diferentes fontes de Direito, não havendo assim, a possibilidade de os
particulares, por acordo de vontade, criarem Direitos Reais de tipo novo.
Entretanto,
uma outra corrente de civilistas, inspirados na jurisprudência francesa,
sustenta ser livre às partes atribuírem realidade a direitos resultantes de
convenções havidas entre elas, desde que não contravenham à ordem pública e aos
bons costumes.
Entre nós,
há ainda alguma controvérsia, questionando-se o fato da enumeração do artigo
674 do Código Civil ser meramente exemplificativa ou, ao contrário, de ser
taxativa. Porém esta enumeração pode ser ampliada pelo legislador quando lhe
parecer mais conveniente admitir outro Direito Real.
Os
jurisconsultos romanos não conheceram esses dois conceitos - Direito Real e
Direito Pessoal. A própria denominação ius in re com a qual se designam os
Direitos Reais não se encontra com esse sentido nas fontes. A distinção que
hoje fazemos entre esses dois direitos, os romanos a faziam no plano
processual, com a dicotomia actio in rem - actio in personam (ação real - ação
pessoal). Partindo desta distinção, os autores do Direito Intermédio formularam
os conceitos de Direito Real e Direito Pessoal.
O Direito
Real pode ser classificado, quer tendo em vista o objeto sobre que recai, quer
tendo em vista a sua finalidade.
Quanto ao objeto:
Direito de
Propriedade;
Direito
Real sobre Coisa Alheia (iura in re aliena).
Quanto a finalidade:
Direito
Real de Gozo;
Direito
Real de Garantia: penhor, hipoteca, anticrese.
Segundo o
já referido artigo 674 do Código Civil, são Direitos Reais: propriedade,
efiteuse, servidões, usufruto, uso, habitação, rendas expressamente
constituídas sobre imóveis, penhor, anticrese e hipoteca.
Na
exposição que se segue, examinaremos um instituto que não é um direito, mas um
fato - a posse (possessio), um elemento de grande importância na aquisição dos
Direitos Reais.
II. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA
POSSE:
A palavra
possessio provém de potis, radical de potestas, poder; e sessio, da mesma
origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder
que se prende a uma coisa.
Os romanos
já distinguiam claramente a posse do Direito de Propriedade. A jurisprudência
romana elaborou o conceito de posse com base na proteção pretoriana (pretor -
magistrado da Roma Antiga), que, por sua vez, data do início do século II a.C..
A posse
consiste numa relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor,
criando mera relação de fato, é a exteriorização do direito de propriedade. A
propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade
objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito.
Entre os
modernos há duas teorias importantes:
Teoria de Savigny (subjetiva):
A posse é o
poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la sua e
defendê-la contra a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois
elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico
sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de
ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi.
Os dois
elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o
corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o
animus, não existe posse, mas mera detenção.
Teoria de Ihering (objetiva):
Considera
que a posse é a condição do exercício da propriedade. Critica veementemente
Savigny, para ele a distinção entre corpus e animus é irrelevante, pois a noção
de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age
em face da coisa de que é possuidor.
A lei
protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o proprietário,
explorando-a, dando-lhe o destino para que economicamente foi feita. Em geral,
quem assim atua é o proprietário, de modo que, protegendo o possuidor, quase
sempre o legislador está protegendo o proprietário.
Concluindo,
protege-se a posse porque ela é a exteriorização do domínio, pois o possuidor é
o proprietário presuntivo. Tal proteção é conferida através de ações
possessórias. Enquanto a ação reivindicatória é a propriedade na ofensiva, a
ação possessória é a propriedade na defensiva. Desse modo, a proteção possessória
é um complemento à defesa da propriedade, pois através dela, na maioria das
vezes, vai o proprietário ficar dispensado da prova de seu domínio.
É verdade
que, para se facilitar ao proprietário a defesa de seu interesse, em alguns
casos vai o possuidor obter imerecida proteção. Isso ocorre quando o possuidor
não é o proprietário, mas um intruso. Como a lei protege a posse,
independentemente de se fundamentar ou não em direito, esse possuidor vai ser
protegido, em detrimento do verdadeiro proprietário.
Ihering reconhece tal inconveniente.
Mas explica que esse é o preço que se paga, em alguns casos, para facilitar o
proprietário, protegendo-lhe a posse.
O Código
Civil adotou a teoria de Ihering no artigo 485 que, caracterizando a pessoa do
possuidor, fornece os elementos para extrair-se o conceito legal de posse:
“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não,
de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade.”
Quanto a
natureza jurídica da posse, sustenta Savigny que a posse é ao mesmo tempo um
direito e um fato. Considerada em si mesma é um fato; considerada nos efeitos
que gera, isto é, usucapião e interditos, ela se apresenta como um direito.
Para
Ihering, a posse é um direito. Partindo de sua célebre definição de direito
subjetivo, segundo a qual aquele é o interesse juridicamente protegido, é
evidente a natureza jurídica da posse.
Entretanto
não são poucos os juristas que negam à posse a natureza de um direito. Aliás,
não se pode considerar a posse Direito Real, porque ela não figura na
enumeração do artigo 674 do Código Civil e segundo Silvio Rodrigues aquela
regra é taxativa e não exemplificativa, tratando-se aí de numerus clausus.
III. Espécies e Qualificações da
Posse
1. Posse Direta e Indireta:
O Direito
Civil moderno distingue a posse, quanto ao seu exercício, em direta e indireta.
Diz-se
indireta a posse quando o seu titular, afastando de si por sua própria vontade
a detenção da coisa, continua a exercê-la imediatamente após haver transferido
a outrem a posse direta.
Há um
desdobramento da relação possessória. O Código Civil em seu artigo 486 nos
mostra que o usufrutuário, o depositário, o credor pignoratício, o locatário e
o comodatário são possuidores diretos, pois todos detêm a coisa que lhes foi
transferida pelo dono, mas este, ao transferir a coisa, conservou a posse
indireta, por força de seu direito dominial.
Assim, a
lei reconhecendo o possuidor direto e o possuidor indireto, dá a ambos a
possibilidade
de recorrer aos interditos (ações) para proteger sua posição ante terceiros,
além de conceder-lhes tais remédios possessórios um contra o outro, se
necessário for.
2. Composse:
Desde o
Direito Romano, decorre a simultaneidade da existência da posse por mais de um
possuidor, desde que o exercício por mais de um compossuidor não impeça o
exercício por parte do outro. Assim, os romanos não admitiam a possessio in
solidum, ou seja, que várias pessoas possuíssem a mesma coisa sem recíprocas
limitações.
A composse
no Direito moderno não se alterou muito. O nosso Código Civil, por exemplo, em
seu artigo 488 afirma: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa ou
estiverem no gozo do mesmo direito, poderá cada uma exercer sobre o objeto
comum atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros
compossuidores.”
Desta
forma, os cônjuges no regime de comunhão de bens (compossuidores sobre
patrimônio comum) e os condôminos que são compossuidores podem reclamar a
proteção possessória caso sejam turbados, esbulhados, ou ameaçados em sua
posse, contra terceiros ou mesmo seus consortes.
3. Posse Justa e Posse Injusta:
Tanto no
Direito Romano como no Direito moderno, os conceitos de posse justa e injusta
se fundamentam na presença ou não dos vícios da posse: clandestinidade,
violência e precariedade.
A posse é
clandestina quando alguém ocupa coisa de outro às escondidas, sem ser
percebido, ocultando seu comportamento. A rigor, este caso não pode ser
caracterizado como posse, pois se opõe à conceituação de exteriorização de
domínio, onde a publicidade se faz mister para sua existência.
Apesar
disto, o Código Civil em seu artigo 497 admite a convalescência do vício da
clandestinidade, onde cessada esta característica, através de atos ostensivos
do possuidor, que além de ocupar a terra alheia, ali constrói, planta e vive, e
o proprietário deixa de reagir por mais de ano e dia, aquela posse de início
viciada, deixa de o ser, ganhando juridicidade, possibilitando a seu titular a
invocação da proteção possessória.
A tomada de
posse por meio violento é viciada para fins de direito, mas a lei contempla a
hipótese da violência cessar e, a posse, originalmente viciada, pode ganhar
juridicidade. Isto ocorre quando o esbulhado deixa de reagir durante o período
de ano e dia, e o esbulhador exerce a posse pacífica por tal lapso de tempo, o
que faz com que este adquira a condição de possuidor, pela cessação da
violência.
É precária
a posse daquele que, tendo recebido a coisa para depois devolvê-la (como o
locatário, o comodatário, o usufrutuário, o depositário, etc.), a retém
indevidamente, quando a mesma lhe é reclamada.
A
precariedade prejudica a posse, não permitindo que ela gere efeitos jurídicos
e, diferentemente da violência e clandestinidade, segundo Silvio Rodrigues, não
cessa nunca, não gerando, em tempo algum, posse jurídica.
O artigo
492 do Código Civil, presume manter a posse o mesmo caráter com que foi
adquirida. Mas tal presunção (juris tantum) é relativa, pois se a posse for
viciada por violência ou clandestinidade, há a possibilidade de convalescência
de tais vícios - cessados há mais de ano e dia - como dito anteriormente.
4. Posse de Boa Fé e Posse de Má
Fé:
Desde a
época dos romanos (possessio bonae fidei
e possessio malae fidei), esta classificação é feita sob um ângulo
subjetivo do possuidor, a fim de se examinar a sua posição psicológica em face
da relação jurídica.
O nosso
Código Civil atual, por exemplo, em seu artigo 490, prescreve: “É de boa fé a
posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição
da coisa, ou do direito possuído”; e em seu parágrafo único: “O possuidor com
justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou
quando a lei expressamente não admite esta presunção”. Do disposto, vemos que
será a posse de má fé quando o possuidor a exercer a despeito de estar ciente
de que esta é clandestina, precária, violenta, ou encontra qualquer outro
obstáculo jurídico à sua legitimidade.
Vemos ainda
que o legislador presume posse de boa fé quando o possuidor tem o título hábil
para conferir ou transmitir direito à posse, como a convenção, a sucessão, ou a
ocupação segundo Clóvis Beviláquia. Tal presunção, entretanto, admite prova em
contrário, cabendo o ônus da prova à parte reclamante.
A
importância da distinção entre uma espécie de posse e a outra é muito
significativa, tendo em vista a variedade de seus efeitos no que tange aos
frutos percebidos, benfeitorias, etc.
Para tal
aplicação faz-se necessário identificarmos o instante da cessação da boa fé.
Segundo o artigo 491 do nosso Código Civil: “A posse de boa fé só perde este
caráter, no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que
o possuidor não ignora que possui indevidamente”. Portanto a posse de boa fé se
transforma em posse de má fé ao tomar o possuidor conhecimento do vício que
infirma sua posse, tendo a parte adversa o ônus de demonstrar as circunstâncias
externas capazes de provar tal questionamento.
Cabe
ressaltar aqui que a jurisprudência dominante entende que, havendo dúvida
quanto à época em que a posse se tornou viciosa, o melhor critério é fixá-la a
partir da data da propositura da ação, quando os efeitos de corrente da
sentença acolhida retroagem a esta data.
5. Posse
Nova e Posse Velha
O
legislador atual distingue ambas com o intuito de consolidar a situação de
fato, que possa remir a posse dos vícios da violência e clandestinidade, como
fora mostrado anteriormente, ou seja, o prazo de ano e dia.
Assim, a
posse é considerada velha quando ultrapassar este lapso de tempo (e do
contrário, nova será) o que, conforme o Código Civil, artigo 508, dá ao
possuidor a manutenção de sua posse, sumariamente, até que seja convencido
pelos meios ordinários.
6. Possessio Naturalis
No Direito
Clássico, possessio naturalis era posse caracterizada pela simples detenção da
coisa, isto é, pelo seu elemento material, não produzindo conseqüências jurídicas,
sequer sendo tutelada pelos interditos possessórios.
7. Possessio Civilis
Também no
Direito Clássico, a possessio civilis é a posse oriunda de causa reconhecida
como idônea pelo ius civile para a aquisição do domínio; a ela, além dos
elementos de fato que constituem a possessio ad interdicta (o corpus e o animus
possiendi, ou seja, o elemento objetivo e o elemento subjetivo), acresce um
elemento jurídico (a causa apta à aquisição do domínio) que é a condição
fundamental para a produção das conseqüências substanciais da posse, como o
usucapião, a aquisição de frutos, a utilização da ação pública.
Os
legisladores atuais apontam que para se conferir a proteção dos interditos à
posse, basta que ela seja justa, ou seja que não venha eivada dos vícios já
mencionados. Assim, o titular de uma posse justa pode reclamar e obter proteção
possessória contra quem o esbulhe, o perturbe, ou o ameace em sua posse,
incluindo o proprietário da coisa.
Se a posse
for injusta, o possuidor será garantido em sua posse apenas contra terceiros
que não tenham sido vítimas da violência, da clandestinidade, ou da
precariedade, enfim, de terceiros que não tenham melhor posse.
Quanto à
posse ad usucapionem, os juristas atuais a classificam como aquela capaz de
deferir a seu titular o usucapião da coisa gerando o seu domínio. Para isto hão
de ser supridos requisitos legais tais como a aquisição pela posse mansa e
pacífica, com justo título e boa fé, por um período de dez anos entre presentes
ou de quinze entre ausentes (Código Civil, artigo 551).
Todavia, a
lei presume boa fé e justo título, se a posse ultrapassar o tempo de vinte
anos, independentemente de como foi obtida (presunção absoluta).
IV. Aquisição e Perda da Posse:
De acordo
com o Direito Romano a aquisição de posse ou início de posse, se dá quando
concorrem os seus dois elementos constituintes: fato externo - o corpus (
apreensão) e um fato interno - animus (intenção), isto é, quando ocorre um ato
material ligado a uma certa vontade.
A princípio
o corpus deve manifestar-se na apreensão material da coisa, ou seja, que se
entre em contato material com a coisa, porém, os jurisconsultos vão
espiritualizando esse contato e admitem, por exemplo, que haja tomada de posse
com a simples entrega das chaves de um celeiro ou, que preencha o requisito de
corpus aquele que armou a armadilha em que caiu o animal, antes mesmo de saber
da existência da presa.
Quanto ao
animus, vimos que Savigny entendia que era o animus domini (intenção de ser
proprietário), e Ihering entendia que era a simples consciência de ter a coisa
consigo (affectio tenendi). Modernamente, os romanistas acreditam que essas
duas correntes não levaram em conta a evolução do Direito Romano. Assim,
analisando através do Direito Clássico, temos que o animus é visto como a
intenção de assenhorar-se completamente da coisa, tendo sobre ela poder de fato
exclusivo e independente (animus possidendi); e o possessio naturalis (a simples
detenção) não exige esta intenção, bastando apenas o elemento físico (o
corpus). Já no Direito Pós-Clássico o animus passa a ser para a posse o
elemento preponderante, e no Direito Justinianeu, prevalece o animus domini.
Embora, em
regra, seja o próprio possuidor que inicie por si a posse, esta também pode ser
adquirida por meio de representantes, existindo então o corpus por outrem, que
detém a coisa em lugar do que tem o animus de possuí-la. No início o pater
familias adquiria a posse por meio do filho ou do escravo, que aparecem como
instrumentos de sua vontade, mais tarde, a posse pôde ser adquirida por meio de
um procurador, depois por terceiro (corpore alieno) e finalmente, por meio de
qualquer estranho (per liberam personam), desde que houvesse a ratificação da
pessoa em favor de quem a posse era iniciada.
É
importante salientar que o detentor não pode transformar a detenção em posse
sob a alegação de que passou a ter o animus possidendi, pois, no Direito Romano
vigorava a regra de que a ninguém é dado, por si, mudar a causa de sua posse.
O Código
Civil no seu artigo 493 dispõe sobre os modos de aquisição de posse nos
seguintes casos:
Pela
apreensão da coisa ou pelo exercício do direito.
Pelo fato
de se dispor da coisa ou do direito.
Por qualquer
dos modos de aquisição em geral.
Segundo
Silvio Rodrigues, é de pouca utilidade esta enumeração, pois se a posse é uma
situação de fato e se o possuidor é aquele que exerce poderes inerentes ao
domínio é evidente que quem quer que se encontre no exercício de tais poderes é
porque adquiriu a posse. E outra, se é possível adquirir a posse por qualquer
dos modos de aquisição em geral (inciso III), isso torna inútil a enumeração
feita nos incisos I e II. A lei foi mal redigida.
Os modos de
aquisição da posse também podem ser classificados :
Tendo em
vista a manifestação da vontade do agente: por ato unilateral, que são os casos
de apreensão, de exercício do direito e de dispor da coisa ou do direito; ou
ato bilateral, que é o caso da tradição, isto é, a transferência da posse de um
possuidor a outro. A apreensão pode recair sobre coisa sem dono, com também
sobre coisas de outrem, mesmo sem a anuência do proprietário.
Tendo em
vista a origem da posse: distingue-se em originária, quando não há relação de
causalidade entre a posse atual e a anterior (sem vícios anteriores); ou
derivada quando acontece o contrário (com vícios anteriores). A regra está no
artigo 492 do Código Civil, que presume manter a posse o mesmo caráter com que
foi adquirida; e, aplicação prática dessa regra se vê no artigo 495 do mesmo
código, que encarando a sucessão causa mortis, determina transmitir-se a posse
com os mesmos caracteres, aos herdeiros e legatários do possuidor.
Vemos a
influência marcante do Direito Romano na legislação, quando o artigo 494 do
Código Civil declara poder a posse ser adquirida:
Pela
própria pessoa que a pretende.
Pelo seu
representante ou procurador.
Por
terceiro, sem mandato, dependendo de ratificação .
Pelo
constituto possessório.
A
disposição mais importante desse artigo é a do inciso III, que possibilita a
aquisição de posse por terceiro sem mandato, desde que ratificado o ato; e, o
inciso IV se refere ao constituto possessório, que ocorre quando aquele que
possuía em seu próprio nome , passa a possuir em nome de outrem.
No Direito
Romano em geral se perde a posse (término da posse) quando desaparece um ou os
dois elementos constitutivos: animus e corpus. Desta forma, a posse termina
quando o possuidor abandona a coisa a terceiro; ou perde, contra a sua vontade,
o poder de fato sobre a coisa; ou, embora continue a ter contato com a coisa,
não mais a quer possuir.
Em alguns
casos, excepcionalmente a posse se conserva mesmo não tendo o corpus, ou o
animus. Estas atenuações eram admitidas mesmo no período clássico pelos
jurisconsultos. O caso de ocupação clandestina do imóvel não acarretava a perda
imediata da coisa pelo possuidor; também não terminava a posse se o possuidor
se separasse brevemente da coisa, nem ocorria o término imediato da posse quando
morria o locatário, por meio de quem o locador possuía. No caso dos terrenos
destinados a pastagens hibernais ou estivas (saltus hiberni et aestivi), o
possuidor não deixava de o ser na restante parte do ano, em que se afastou
deles. Da mesma forma, a loucura do possuidor não ocasionava o término da
posse, e por fim, do mesmo modo o senhor conservava a posse do escravo
fugitivo.
Já no
Direito Justinianeu, não há apenas atenuações, como no Direito Clássico, mas
sim, a idéia de que a posse pode conservar-se unicamente pelo animus (animo
solo), onde a posse não terminava com a perda apenas do corpus. Neste caso, com
a prisão na guerra do possuidor conservava-se a posse, ao contrário do que
ocorria no Direito Clássico. No entanto, se uma pessoa fosse desapossada
violentamente de uma coisa e se mostrasse impotente para recuperá-la, deixava
de ser possuidora.
O Código
Civil atualmente prevê a perda da posse das coisas em algumas situações, de
acordo com o seu artigo 520:
Pelo
abandono.
Pela
tradição.
Pela perda
ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio.
Pela posse
de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou
reintegrado em tempo competente.
Pelo
constituto possessório.
Entretanto,
a enumeração acima jamais poderá ser completa, cumprindo encará-la como
meramente exemplificativa. Neste artigo, como no da aquisição da posse, o
legislador se esquece que adotou a teoria de Ihering e deixa-se influenciar por
Savigny, enumerando as possibilidades em que o possuidor adquire ou perde a
posse, de acordo com a presença do corpus e/ou do animus.
V. Os Efeitos da Posse
Os efeitos
da posse são as conseqüências jurídicas por ela produzidas. São eles:
a proteção possessória; a percepção dos frutos; a
responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa; a indenização por
benfeitorias e o direito de retenção para garantir seu pagamento; o
usucapião.
1. Proteção possessória:
De todos os
efeitos da posse, o mais importante é a proteção possessória. A proteção
possessória consiste no consentimento de meios de defesa da situação de fato,
que aparenta ser uma exteriorização do domínio. Para facilitar a defesa de seu
domínio, a lei confere ao proprietário proteção, desde que prove que está ou
estava na posse da coisa, e que fora esbulhado ou esteja sendo perturbado. Este
não precisa recorrer ao juízo petitório, basta-lhe o ingresso em juízo
possessório. Normalmente, o juízo possessório não ajuda alegar o domínio; já no
juízo petitório, a questão de posse é secundária.
Normalmente,
a defesa do direito violado ou ameaçado se faz através de recurso ao Poder
Judiciário. Contudo, há casos em que a vítima tem a possibilidade de
defender-se diretamente (defesa legítima) com seus próprios meios, contanto que
obedeça aos requisitos legais. Porém, a reação deve seguir imediatamente à
agressão e deve se limitar ao indispensável, ou seja, os meios empregados devem
ser proporcionais à agressão, pois, caso contrário, haverá excesso culposo.
As ações
possessórias são fundamentalmente três:
A ação da
manutenção de posse - concedida ao possuidor que, sem haver sido privado de sua
posse, sofre turbação. Através do interdito, pretende obter ordem judicial que
ponha termo aos atos perturbadores.
A ação de
reintegração de posse - concedida ao possuidor que foi injustamente privado de
sua posse.
O interdito
proibitório - concedido ao possuidor que, tendo justo receio de ser molestado
ou esbulhado em sua posse, pretende ser assegurado contra a violência iminente.
Pede, portanto, ao Poder Judiciário que comine a quem o ameaça pena pecuniária
para o caso de transgressão do preceito.
Outras
ações possessórias:
Imissão na
posse: o proprietário, através da transcrição de seu título, adquire o domínio
da coisa que o alienante, ou terceiros, persistem em não lhe entregar;
nunciação
de obra nova: impede que nova obra em prédio vizinho prejudique o confinante;
embargos de
terceiro senhor e possuidor: o legislador confere a quem, a fim de defender os
bens possuídos, não sendo parte no feito, sofre turbação ou esbulho na posse de
seus bens, por efeito de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial,
arrecadação, partilha, ou outro ato de apreensão judicial.
Ações
possessórias no Direito Romano: No Direito Romano, a posse era defendida por
interditos possessórios que visavam, alguns, a conservação da posse e outros
sua recuperação.
interdita
retinendae possessionis causa:
Visava a
conservação da posse tendo caráter proibitório e duplo pois o pretor instituía
proibição tanto ao possuidor quanto ao proprietário. Subdividia-se em :
interdito
uti possidetis
Visava a
conservação da posse não violenta, clandestina ou precária de coisa imóvel.
Poderia, excepcionalmente, acarretar a recuperação da posse ao ex-possuidor
esbulhado através de outro interdito: exceptio uitiosae possessionis (exceção
de posse viciosa) - se o possuidor violento, clandestino ou precário, molestado
pelo antigo possuidor esbulhado por ele e que tentara recuperar a posse,
requeria ao pretor um interdito uti possidetis contra o esbulhado, este podia
opor exceptio uitiosae possessionis e, demonstrando o vício da posse
recuperava-a.
b)
interdito utrubi
Visava a
conservação da posse de coisa móvel. A princípio, estendia-se somente a posse
de escravos, passando posteriormente a abranger todas as coisa móveis cuja
posse não fosse viciosa. Protegia apenas o possuidor que, no ano em curso,
tivesse possuído por mais tempo a coisa em disputa.
Interdita
reciperandae possessiones causa
Visava a
recuperação da posse e subdividia-se em três interditos:
a) interdito
unde ui
Reintegrava
a posse a quem a perdeu violentamente e subdividia-se em dois interditos,
conforme a natureza da violência:
a.a) ui
cotidiana
Em caso de violência comum. Válida para coisa imóvel
incluindo todas as coisas imóveis nela presente. Os requisitos para valer-se
deste interdito eram: requerê-lo dentro de um ano; que o desapossador ou seus
escravos tivessem cometido violência; que o desapossado não tivesse posse
viciosa em relação ao desapossador. a.b) ui armata
Em caso de
violência extraordinária. Para valer-se deste interdito era necessário que
tivesse havido uis armata (ação violenta por homens armados).
b) interdito
de precário
Defendia o
proprietário quando este, tendo concedido a posse da coisa a alguém a título
provisório, solicitava sua restituição e esta lhe era negada pelo precarista.
c) interdito
clandestina possessionis
Visava a
recuperação do imóvel ocupado clandestinamente por terceiro.
Interdictum
momentariae possessionis
Concedido
ao possuidor para recuperar provisória, mas imediatamente a posse podendo ser
utilizado até trinta anos após o ocorrido.
A posse das
servidões:
Basicamente
só se admite a posse das servidões contínuas e aparentes, porque sendo a posse
uma exteriorização do domínio, só as servidões aparentes, que também sejam
contínuas, é que oferecem condições de publicidade compatíveis com a noção de
posse.
2. A percepção dos frutos:
Sendo
vencedor na ação reivindicatória, o proprietário reivindicante tem o direito de
receber do possuidor vencido a coisa reivindicada. Porém, indaga-se qual o
destino dos frutos pendentes ou das benfeitorias realizadas na coisa durante a
posse, e, por outro lado, o prejuízo pelos estragos e deteriorações
experimentadas pela coisa principal no período. Para solucionar estas questões,
o legislador deve verificar se o possuidor agia de má ou boa fé.
3. A responsabilidade pela perda ou
deterioração da coisa:
Também aqui
é diferente a atitude do legislador, conforme a natureza da fé do possuidor.
Caso o
possuidor tenha agido de boa fé, a lei determina que ele não responde pela
perda ou deterioração da coisa a menos que tenha sido culpado. Entretanto, o
possuidor de má fé responde pela perda ou deterioração da coisa em todos os
casos, mesmo que decorrentes do fortuito ou força maior, só se eximindo com a
prova de que se teriam dado do mesmo modo, ainda que a coisa estivesse em mãos
do reivindicante.
4. As benfeitorias e o direito de retenção:
Ainda
quanto às benfeitorias, o legislador discrimina entre o possuidor de boa e má
fé. O primeiro tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e
úteis, podendo levantar as voluptuárias que não lhe forem pagas e que admitirem
remoção sem detrimento da coisa. Pelo valor das primeiras, poderá exercer o
direito da retenção, conservando a coisa alheia além do momento em que a
deveria restituir. Ao possuidor de má fé serão ressarcidas somente as
benfeitorias necessárias, porque estas deviam ser efetuadas estivesse a coisa
nas mãos de quem quer que fosse, sob pena de deterioração ou destruição.
Entretanto, ele não adquire o direito de retenção para garantir o pagamento de
referida indenização.
O
usucapião:
É o modo
originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por
determinado espaço de tempo, fixado na lei. O usucapião será estudado nos
trabalhos referentes à propriedade, pois este efeito da posse se fundamenta no
propósito de consolidação da propriedade.
VI. Conclusão:
De acordo
com o exposto neste trabalho, percebemos que a posse deriva de idéias
primitivas extraídas do Direito Romano e que este direito influenciou
decisivamente nossos legisladores na elaboração do Código Civil Brasileiro,
base da relação do direito entre particulares.
Como vimos,
a questão da posse, apesar de ser um tema antigo, ainda hoje é de grande
importância, principalmente no Brasil, um dos poucos países que não realizou a
reforma agrária. Diariamente, temos notícia de manifestações dos sem-terra e da
política agrária do atual governo. Mais recentemente, acompanhamos com especial
atenção à marcha dos sem-terra em Brasília, que avivou ainda mais a discussão
da posse da terra e trouxe a tona a dificuldade na realização desta reforma
devido a leis ainda ineficientes.
Torna-se
necessário salientar que toda legislação a respeito da posse atende a uma
preocupação de interesse social , e não apenas ao intuito de proteger a pessoa
do possuidor. É importante destacarmos também que a propriedade, segundo o artigo
5º inciso XXXIII da nossa Constituição Federal, atenderá a sua função social.
Aí está a base de toda a reforma agrária, afinal não podemos esquecer dos
milhares de hectares de terras improdutivas que existem de norte a sul do país,
propriedades rurais que não atendem a sua função social como podemos constatar
no artigo 186 desta mesma Constituição, o qual enumera os requisitos para a
observância desta função.
Portanto, o
que se pode constatar é que tanto a sociedade como o Poder Público devem ajudar
nesta luta do Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra - MST, de forma a tornar as
leis eficientes e vigentes. A questão é provar que, em um país que possui a
extensão e a vocação agrícola como o Brasil, é, no mínimo, incoerente manter
inutilizadas terras que poderiam alimentar milhares de pessoas, evitando assim
o êxodo rural para as grandes cidades já tão repletas de problemas e diminuindo
consideravelmente o número de desempregados, viabilizando, deste modo, o
desenvolvimento nacional.
Bibliografia:
ALEXANDRE
CORREIA E GAETANO SCLASCIA - Manual de Direito Romano - Vol. 1, Ed. Saraiva, 4ª
edição, S.P., 1961.
José Carlos
Moreira Alves - Direito Romano - Vol. 1, Ed. Forense, 5ª edição, R.J., 1983.
LIMONGI
FRANÇA - A Posse no Código Civil, Ed. José Bushatsky - Livros Jurídicos, S.P.,
1964.
Silvio
Rodrigues - Direito Civil - Vol. 5 - Direito das Coisas, Ed. Saraiva, 20ª
edição, 1993.
THOMAS
MARKY - Curso Elementar de Direito Romano - Ed. Saraiva, 8ª edição, S.P., 1995
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